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R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 74, p. 192 - 206. 2016
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concorrente. Por isso, tão importante quanto a marca é a embalagem que
condiciona o produto, pois o código de cores, a fonte, o sinal de origem,
atraem ou afugentam.
É controversa a possibilidade de que os medicamentos gerem
confusão entre os consumidores. O fato de serem ambos
medicamentoscontrolados,ouseja,sóvendidossobprescrição
médica, pode, ao contrário do suscitado pelas Agravadas,
levar a um maior poder de informação ao consumidor, para
quem ficará a última palavra na compra, para isto sopesando
diversos fatores.
(TJSP. 3ª Câmara de Direito Privado, Des.
João Pazine Neto, AI 05400800320108260000)
A ausência dos adequados elementos diferenciadores constitui
concomitantemente atuação abusiva em prejuízo do consumidor, ilícito
concorrencial e violação à propreidade intelectual. Tais elementos não
são apenas as cores, alcançando a fonte, a alocação das informações na
embalagem que
per se
configuram ou afastam a contrafação. A
inexistên-
cia
de
reais variações
viola os valores de proteção da legislação concor-
rencial, de proteção do consumidor e da própria saúde.
Como um dos alicerces do direito do consumidor é a redução de
assimetrias informacionais, o ato do agente econômico oportunista que
almeje realizar o efeito
réplica
de seu produto com um alheio atropela
tanto a esfera jurídica do rival quanto do destinatário final.
Deve-se ter em conta ainda o contexto da aquisição e as pecularieda-
des do medicamento quanto à exigência de receita e de qual modalidade.
Em suma, o grau de tolerabilidade da proximidade ornamental en-
tre um produto de um originador e outro de terceiro, afora as hipóte-
ses de
paradigmas setoriais
29
, será claramente menor nos medicamentos
OTCs do que naqueles em que a receita médica for imperativa. Não obs-
tante, o mesmo grau de
liceidade
na convivência símile será maior para
destinatários
qualificados
(hospitais, médicos e enfermeiros) do que para
consumidores leigos
30
.
29 Um exemplo de padrão mandatório de setor é a aposição da expressão GENÉRICO, com fundo amarelo, nas caixas
de medicamentos que não sejam de referência ou similares.
30 “A noção de pessoa vulnerável remete à de vítima. Há, contudo, uma diferença de grau no surgimento do dano: a víti-
ma já sofreu um prejuízo material ou moral, enquanto a pessoa vulnerável está exposta a um risco; o vulnerável é susce-
tível de ser atingido, a vítima já o foi”. BARBOZA, Heloísa Helena Gomes. "Vulnerabilidade e cuidado: Aspectos Jurídicos."
In
. PEREIRA, Tânia da Silva. OLIVEIRA, Guilherme de.
Cuidado & Vulnerabilidade
. São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 113.