Diretoria da EMERJ

Diretor-Geral
Des. Manoel Alberto Rebêlo dos Santos

Conselho Consultivo
Des. Ronald dos Santos Valladares
Des. Luiz Fernando Ribeiro de Carvalho
Des. Nildson Araújo da Cruz
Des. José Carlos Maldonado de Carvalho
Des. Antonio Carlos Esteves Torres
Des. Geraldo Luiz Mascarenhas Prado

Presidente da Comissão Acadêmica
Des. Newton Paulo Azeredo da Silveira

Presidente da Comissão de Iniciação e
Aperfeiçoamento de Magistrados
Des. Indio Brasileiro Rocha

Coordenador dos Núcleos de Representação
Des. Marcus Henrique Pinto Basílio

Coordenador da Revista da EMERJ
Des. Décio Xavier Gama

Secretária-Geral de Ensino
Rosângela Pereira Nunes Maldonado de Carvalho

Assessora do Diretor-Geral
Maria de Lourdes Cardoso da Rocha

Nem sempre se faz necessária a apresentação para uma revista, que surge, em cada trimestre, para seus leitores. Basicamente são leitores de nossa Revista os alunos dos cursos de preparação para o ingresso na Carreira da Magistratura, além de Tribunais de todo o Brasil, Faculdades de Direito e instituições do gênero que revelam interesse pela publicação.

Tornou-se, contudo, adoção de fórmula repetida e que se mantém, não muito pelo apresentador, mas pelas circunstâncias  que envolvem a reunião, separação ou ordenação de  trabalhos  adequados ao curso de profissionalização para a Magistratura no Estado do Rio de Janeiro. No caso deste número, quando já temos trabalhos suficientes para serem editados no trimestre seguinte (n° 47 de julho a setembro), poder-se-ia dispensar esta fala inicial, mas já estamos aqui a iniciar este diálogo com os amigos que abrem também as primeiras páginas para ver que recado nem sempre importante estará sendo dado.

Será demais lembrarmos, com particular satisfação, que nos aproximamos do quinquagésimo número?  Nem que a memória de quem esteve nos primeiros momentos da criação desta REVISTA DA ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO apontasse sonho mínimo de continuidade de trabalho editorial de 50 números, poderíamos agora dizer que foi este o sonho de todos.  Passaram vários Diretores na Escola,  todos certos da utilidade  de se manter a Revista, a começar por quem  mais sonhou com ela antes de vir a falecer  e por quem afinal  logrou lançá-la em circulação regular.

A verdade é que todos os Diretores da Escola, desde então, manifestam apoio à continuidade da Revista. Por outro lado, ao longo destes anos, muitas foram outras  publicações semelhantes  que surgiram em  Escolas  com propósitos idênticos.

Des. Décio Xavier Gama
Coordenador da REVISTA

SUMÁRIO

Breves Anotações Sobre a Admissibilidade do Recurso Especial   
Luis Felipe Salomão
Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Ex-Desembargador do TJ/RJ. Ex-Juiz de Direito Titular da 2ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro.  Ex-Presidente da Associação dos Magistrados do Brasil. 
1. Introdução. 2. Pressupostos subjetivos. 3. Pressupostos  objetivos. 4. Pressupostos específicos do recurso especial. A) A questão de direito. B) Prequestionamento. C) Exaurimento de instância. 5. Aplicação do Direito à Causa. 6. Admissibilidade no caso dos recursos repetitivos. 7.Regras de interpretação e a política judiciária, no caso do Juízo de Admissibilidade do especial, à guisa de conclusão.

Direito Fundamental à Tutela Cautelar
Nagib Slaibi Filho
Desembargador do TJ/RJ e Professor da EMERJ.
1.  Introdução.  II.  O conteúdo material de tutela cautelar.  III.  O tempo, como elemento inerente à tutela cautelar.  IV.  A pretensão  cautelar não se distingue da pretensão principal.  V.  Conclusão.

A Ata Notarial e seu Valor como Prova
Luiz Roberto Ayoub
Juiz de Direito da 1ª Vara Empresarial do TJ/RJ. 
Caroline da Cunha Muller e Isaque Brasil Maia
Pesquisadores da F.G.V.
1. Teoria geral da prova. 1.2. Atipicidade dos meios de prova. 2. Medida cautelar. 2.1. Classificação. 3. Produção Antecipada de Prova. 4. Ata notarial. 4.1. Da celeridade obtida pela ata notarial. 4.2 Da substituição da antecipação da prova pela ata notarial. 5. Conclusão.

A Figura Processual do Ofendido       
Sergio Demoro Hamilton
Procurador de Justiça (aposentado) do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro.
1. Institutos versados em nosso processo penal e os pontos polêmicos neles encontrados, como o da prova oral.  2. A prova oral (art. 201 do CPP). 3. O ofendido chamado muitas vezes de vítima ou, e em outras, de  cognominado de lesado, mas ele nada mais é que a pessoa que sofre diretamente a ação criminosa. 4. Sujeito passivo de toda  a infração penal é o Estado. 5. Como meio de prova (art. 201), pode no entanto, o ofendido assumir outras posições, como parte, interveniente, como assistente, recorrente etc. 6. A distinção da testemunha do ofendido. 7. A retratação do ofendido como hipótese de “arrependimento eficaz”, ou como de uma atenuante genérica?  8. Será possível a contradita do ofendido, não obstante o art. 214, mas o ofendido integra a prova oral. 8. Impõe-se que o ofendido indique o autor  que, segundo ele, tenha praticado a infração penal e aponte a prova de tal fato, embora  não forneça todos os dados em relação à pessoa  do acusado. 9. E quanto à ocultação dos dados qualificativos da vítima, haverá nulidade  para o processo caso o ofendido não seja ouvido?   O ofendido pode ser acareado? É evidente que sim,  como meio de prova (art. 229).  10. O que dispõe a Lei 11.589 de 9/6/08, especialmente o seu art. 201.

Considerações sobre os Embargos de Declaração na Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
José Antonio Fichtner
Mestre em Direito pela Universidade de Chicago e  Professor de Direito Processual Civil da PUC-RJ e da EMERJ. 
André Luis Monteiro
Pós-graduado em  Direito Empresarial pela F.G.V e Especialista em Direito Econômico pela UERJ e em Direito Societário e Mercado de Capitais pela F.G.V.
1. Introdução.  2. Natureza jurídica dos embargos de declaração. 3. Notas sobre o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito no julgamento dos embargos de declaração. 4. Análise dos efeitos dos embargos de declaração. 4.1.  Efeito obstativo dos embargos de declaração.  4.2.  Efeito devolutivo dos  embargos de declaração. 4.3.  Efeito translativo dos embargos de declaração. 4.4. Efeito suspensivo dos embargos de declaração.  4.5.  Efeitos do  julgamento dos embargos de declaração. 5. Especificamente, o efeito  interruptivo dos embargos de declaração. 6. O projeto de Lei n° 138/2004 do Senado Federal. 7. Conclusão.

A Proibição da Emenda da Mora na Ação de Busca e Apreensão Regulada pelo Dec. Lei n°911/69. Alterações Introduzidas pela Lei n°10.931/2004. Inaplicabilidade às Relações de Consumo
Marco Antonio Ibrahim
Desembargador do TJ/RJ.
1. Admissão da cláusula resolutória  como alternativa (art. 54), com escolha pelo consumidor. 2. Opiniões em contrário e o art. 2002  do Código Civil. 3. Superveniência  da Lei n° 10.931/04 que não se deve aplicar às relações de  consumo. 4.  A função social e econômica do contrato a justificar a emenda da mora no caso dado, que se trata, ainda, de contrato de adesão.

Efeitos Civis e Processuais da Sentença Condenatória Criminal. Reflexões sobre a Lei n°11.719/2008
Alexandre Freitas Câmara
Desembargador da 2ª Câmara Cível do TJ/RJ.
I – Introdução.  II – Sistemas de responsabilidade civil pela prática de ilícitos penais.  III - O sistema brasileiro anterior à Lei  11.719/08. IV - O sistema instituído pela Lei n° 11.719/08. V – Críticas ao novo sistema: 1 - O problema da correlação entre demanda e sentença. 2 – O problema dos limites subjetivos da coisa julgada. 3 – A incompatibilidade  entre a nova regra e o sistema acusatório. VI - Conclusão.

A  Nova Pastoral do Menor
Siro Darlan
Desembargador do TJ/RJ. Presidente do Conselho Estadual de Defesa da Criança e do Adolescente.    
Receio de  uma desconstrução ou  de mais um projeto de apoio à orientação de crianças e adolescentes.  Crítica injusta. “Contudo reconheço e testemunhei  em  Vila Kennedy, na Paróquia do Padre Lino, um verdadeiro renascer  com  bases sólidas de uma Nova Pastoral do Menor. Um Conselho composto de pessoas ilustres e comprometidas com a causa social e suas propostas ousadas: ensino de Internet, ações esportivas, com  professores voluntários”.  Os programas de Escola de Família nas escolas e nas igrejas será um passo importante na retomada de conquista da paz nas comunidades.
          
Direitos Fundamentais - Legítimas Prerrogativas de Liberdade, Igualdade e Dignidade
Alexandre Guimarães Gavião Pinto
Juiz de Direito do TJ/RJ.
1. Direitos  fundamentais, que são direitos representativos das liberdades públicas, são os objetivamente reconhecidos e delimitados na ordem jurídica. 2. Os direitos humanos são reconhecidos  independentemente  do seu vínculo Jurídico com o Estado, mas reconhecidos  aos seres humanos pela ordem jurídica internacional. 3. Os direitos fundamentais são imprescritíveis, inalienáveis, irrenunciáveis, invioláveis, universais; gozam da efetividade,  interdependentes e complementares.  4. A Doutrina indica a Carta Magna Inglesa de 1215, como seu marco inicial. 5. Os direitos fundamentais de segunda geração, ou seja, os sociais, os culturais e os econômicos deram oportunidade para que o Estado tivesse atuação positiva  em prol do indivíduo.

Contratos Bancários nas Relações de Consumo: Uma Breve Abordagem
Ludmilla Vanessa  Lins da Silva
Juíza de Direito do Estado do Rio de Janeiro. Professora  da  ESAJ e da  Universidade Estácio de Sá.  
1. Introdução. 2. Breve abordagem histórica. 3. Contratos bancários inseridos  no conceito de serviço. 4. Da responsabilidade   dos Bancos pelo fato do serviço. 5. Questões  controvertidas que envolvem contratos bancários:  5.1. Contrato de cofre.  5.2. Contrato de conta-corrente. 5.3. Contrato de Cartão de Crédito. 6. Conclusão.

Notas sobre a Ilegalidade e a Inconstitucionalidade da Imposição do Ônus, por Órgãos Jurisdicionais de Esgotamento de Diligências pelo Exequente para o Deferimento da Penhora de Dinheiro via BACEN-JUD
Marlos Lopes Godinho Erling
Procurador do Banco Central do Brasil.
1. Introdução. 2. Formas de penhora de dinheiro. 3. Fundamentos legais e constitucionais  legitimadores  da  utilização do BACEN-JUD. 4. O agravo de instrumento como recurso cabível em decisões de indeferimento da penhora de dinheiro via BACEN-JUD. 5. Conclusão.                        
A Execução da Prestação de Alimentos e
a Prisão Civil do Alimentante     
Daniel Roberto Hertel
Professor e advogado. Pós-graduado em Direito Público e  
DPC pela Faculdade Candido Mendes de Vitória - ES. 
1. Intróito. 2. Direito aos alimentos. 3. Execução dos alimentos sob pena de prisão. 4. Prisão civil do devedor de alimentos. 5. Considerações finais.

Proteção e Inserção da Mulher no Estado de Direito. A Lei Maria da Penha
Emerson Garcia
Membro do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro. Pós-Graduado em Ciências Políticas e Internacionais pela Universidade de Lisboa.
1. Aspectos introdutórios. 2. A construção jurídica dos direitos da mulher. 3. O constitucionalismo contemporâneo  e a proteção da mulher. 4. As noções de igualdade e discriminação. 5. A ratio das ações afirmativas e a Lei       Maria da Penha.  6. As ações afirmativas adotadas pela Lei Maria da Penha  7. Epílogo.

Exercício da Advocacia Privada pelo Advogado Público
Afrânio Carlos Moreira Thomaz
Procurador do Banco Central do Brasil. Professor do Curso de Pós-Graduação em Direito Empresarial da Universidade Cândido Mendes.
1. Exposição da controvérsia. 2. Da inconstitucionalidade da vedação para o exercício da advocacia privada.  2.1. Ofensa ao art. 5°, IX e XIII da Constituição.  2.2.  Ofensa ao princípio da proporcionalidade. 2.3. Ofensa ao princípio da isonomia. 2.4. Ofensa ao requisito da urgência  para a edição de Medidas Provisórias. 3. As vantagens  da liberdade para o exercício da advocacia privada. 3.1.  A proibição da advocacia privada como fator de enfraquecimento das carreiras da advocacia  pública federal. 3.2. Estímulo para que os advogados públicos exerçam clandestinamente a advocacia privada. 3.3. Advocacia privada e  magistério. 3.4. O caráter meramente simbólico da jornada de 40 horas semanais. 3.5. Da alegação de que a liberação da advocacia  privada pelos advogados públicos acarretaria “concorrência desleal” e “reserva de mercado”. 4.  A ADIn 4.036/DF. 5. Conclusão.

Do Instituto da Prescrição como Fator Impeditivo à Instauração do Inquérito Civil Público e do Posterior Ajuizamento da Ação de Improbidade Administrativa  
Mauro Roberto Gomes de Mattos  
Advogado e  Vice-Presidente do Instituto Ibero-Americano de Direito Público.
I. Considerações iniciais. II. Do Instituto da prescrição como fator impeditivo à instauração do inquérito civil público. III. Da prescrição  qüinqüenal direcionada para o agente público. IV. Do instituto da prescrição  direcionado para o particular/terceiro. V. Operando-se o decurso do prazo de 5 anos previsto em lei, o órgão do Ministério Público perde a sua legitimação extraordinária para ingressar com a ação de ressarcimento ao erário público. VI. Conclusão.

Estudo Comparativo da Tutela Penal da Liberdade Sexual no Brasil e na Itália
Paulo César Corrêa Borges
Professor da Universidade Estadual Paulista e Promotor Público. 
Gil Ramos de Carvalho Neto
Bacharel da Universidade Estadual Paulista.
1. Introdução. 2 . Evolução da legislação penal sexual brasileira. 3. Evolução da legislação penal sexual italiana pós 1930. 4. Comparação entre as condutas criminosas. 5. Conclusões.

A Aplicação Analógica da Lei Maria da Penha 
Rodrigo Bossi de Pinho
Delegado de Polícia  na Secretaria de Segurança de Minas Gerais. Ex-aluno da  EMERJ.
1. Da constitucionalidade da Lei Maria da Penha. 2. O conteúdo da Lei n° 11.340/06, sua natureza jurídica e o instituto do Restraining Order do direito anglo-saxão. 3. O poder geral de cautela do Juiz e as medidas protetivas de urgência. 4. O estudo dos grupos de casos. 5. Das hipóteses de violência fora do âmbito familiar ou doméstica.