Diretoria da EMERJ

Diretor-Geral
Des. Sérgio Cavalieri Filho

Conselho Consultivo
Des. Celso Guedes
Des. Paulo Sérgio de Araújo e Silva Fabião
Des. Wilson Marques
Des. Sylvio Capanema de Souza
Des. Luiz Roldão de Freitas Gomes
Desª. Leila Maria Carrilo Cavalcante R. Mariano

Presidente do Conselho de Conferencistas Eméritos
Des. José Joaquim da Fonseca Passos

Diretor de Estudos e Ensino
Des. Sidney Hartung Buarque

Coordenador Administrativo
Des. Décio Xavier Gama

Coordenador Geral de Ensino
Paulo Roberto Targa

Chefe de Gabinete
Maria Alice da Cruz Marinho Vieira

PONTO DE VISTA

AS MUDANÇAS DO NOVO CÓDIGO CIVIL

Estamos todos cientes de que o novo Código Civil trouxe grande número de alterações na forma de relacionamento entre pessoas físicas e jurídicas, sejam proprietários, comerciantes, sejam entre meros vizinhos, ou não vizinhos. O Código impôs modificações nas relações de família e de filiação, bem como no trato de questões comerciais. Sabe-se que o Código Civil regula basicamente a forma de o cidadão se conduzir no relacionamento com outrem e indica, em regra, a solução no caso de persistir o desentendimento.
As antigas normas do Direito das Obrigações ficaram reunidas no Livro Primeiro do novo Código, em tratamento conjunto com regras semelhantes do antigo Código Comercial, de 1850, cuja Parte Primeira (art. 1° a art. 571) foi toda revogada. Nada ocorreu, contudo, a ponto de causar transtornos a ninguém. Não houve nenhum acontecimento inesperado, porque a adoção daquelas novas normas teve divulgação intensa por largo tempo e, sobre elas, houve seguidos debates e amplo noticiário. Mas, o certo é que regras consagradas de conduta da população, deixaram de subsistir porque substituídas por outras, tudo com o objetivo de atualizar ou modernizar a solução de relações em conflito e adaptar ou reordenar leis antigas. Costumes novos deram soluções diferentes a muitas situações conhecidas e superadas. Nova redação de textos, com regras mais nítidas de sentido, se apresentam agora com melhores condições de esclarecer as eventuais controvérsias e se puseram de acordo com o que já constituíam hábitos novos ou consenso na sociedade.

O velho Código, editado em 1916, perdeu a sua vigência desde 11 de janeiro de 2003. Muitas de suas normas de conduta já se achavam incutidas no saber, ainda que rude de pessoas leigas, ou já haviam tomado conta da inteligência profissional de muitos. Conhecimentos adquiridos com base em regras antigas têm que ser revistos, em razão das alterações legais e de novos conceitos da população. Os costumes do ser humano evoluem e novas situações ou forma de pensar de muita gente levam a concepções diversas em todos os níveis de grande parte da população.

Novas expressões devem ser introduzidas em manifestações escritas que objetivam chegar ao pacto sobre muitos temas, principalmente, para o ajuste ao conjunto de novos postulados do Direito.
A liberdade de contratar será a exercida em razão e nos limites da função social do contrato. A boa-fé é o princípio em que se assentam as regras de contratar.

Marido e mulher, em regime de comunhão de bens, ou em outro regime, mas por razões de cautelas na preservação do que possuíam ou do que herdaram, procuravam constituir sociedades mercantis entre si, mantendo a união na vida do lar e na vida comercial. Hoje, já não poderão mais se associar ou constituir empresa mercantil, de direito, por um instrumento que estabeleça a forma de distribuição dos frutos do trabalho comercial comum.

A menoridade, até os 21 anos há quase um século, se acha reduzida para 18. Permite-se o casamento mais cedo, portanto, do homem e da mulher, sem necessidade do assentimento dos pais (art.1.517). Daí decorre que, com 18 anos, está autorizada a alienação de bens livremente pelo quase adolescente e já não há impedimento para o exercício de atividade comercial de muitos jovens quase imberbes. Alguns pais, muitos deles, estarão de mãos estendidas, ansiosos e preocupados, por ver filhos desligarem-se mais cedo da casa paterna. Estarão os pais privados de mais convívio com filhos, que desejavam orientar, por mais tempo, nos estudos e até mesmo no início da atividade profissional.

Os estabelecimentos bancários, sem dúvida, terão que desenvolver fórmula engenhosa para captar as garantias pessoais, como o aval em títulos de crédito, porque precisarão exigir também a outorga uxória, da mesma forma como ocorre na concessão de fiança (art. 1.647).

Muitas outras mudanças, poderiam ser apontadas. Vê-se que, aos militantes da área do Direito cabe meditar sobre elas e compará-las com todo um sistema que se apagou em parte da legislação civil e que se achava arraigado nos hábitos e na vida diária de muita gente.

Por demais justificados, pois, os encontros e debates que se travaram desde a publicação do Código, principalmente ao longo do período da vacacio legis, para esclarecimento de muitas dúvidas que ainda emergem da nova Lei.

A Escola da Magistratura manteve-se atenta à divulgação ampla da anunciada vigência do Novo Código e realizou numerosos simpósios e debates a respeito das modificações trazidas pelo seu texto. E ainda terá oportunidade de renovar esse trabalho de alto interesse para bacharéis e estagiários, que fizeram seus estudos com base no Código de 1916, mas que se acham diante de uma nova visão de nosso Direito Civil.
A edição de mais um número de nossa REVISTA se insere nesses objetivos.

Décio Xavier Gama - Desembargador do TJ/RJ

SUMÁRIO

O NOVO CÓDIGO CIVIL E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – PONTOS DE CONVERGÊNCIA
Ruy Rosado de Aguiar Junior - Ministro do Superior Tribunal de Justiça
I - Do aparente conflito de leis no tempo. II – Cláusulas Gerais. III - Da Boa-fé. IV – Da lesão. V – Da onerosidade excessiva. VI – Da Redução da Cláusula Penal. VII – Da Desconsideração da pessoa jurídica. VIII – Da Responsabilidade Civil. IX – Da Valoração do Dano Moral. X - Da eqüidade. XI – Dos Juros. XII – Dos prazos.

RESPONSABILIDADE CIVIL NO NOVO CÓDIGO CIVIL
Sergio Cavalieri Filho - Desembargador do TJ/RJ, Professor e Diretor-Geral da EMERJ
1. Evolução da Responsabilidade Civil. 2. O novo Código Civil é objetivista. 3. Título dedicado à responsabilidade civil. 4. A obrigação de indenizar. 5. Cláusula geral de responsabilidade subjetiva. 6. O abuso do direito. 7. Responsabilidade pelo exercício de atividade de risco. 8. O dever de segurança. 9. A responsabilidade dos profissionais liberais.10. Bis in idem? 11. Responsabilidade pelo fato do produto. 12. Outras hipóteses de responsabilidade objetiva. 13. Desafio aos operadores do direito.

INCÔMODAS VERDADES SOBRE ALGUNS PROBLEMAS DO JUDICIÁRIO
Felipe Augusto de Miranda Rosa – Desembargador do TJ/RJ e professor
As transformações sociopolíticas e a alternância na história recente da importância do Executivo e do Legislativo. O centro de gravidade a se deslocar para o Judiciário. A Judicialização na política das relações sociais. Pronunciamentos desencontrados e o centro da composição dos litígios cada vez mais na dependência do Judiciário.

O PROCESSO CIVIL CONTEMPORÂNEO: UM ENFOQUE COMPARATIVO
José Carlos Barbosa Moreira – Professor da Faculdade de Direito da UERJ e Desembargador (aposentado) do TJ/RJ.
1. Considerações introdutórias. - 2. Famílias jurídicas ocidentais - 3. Civil law e common law: processo “inquisitorial" e "processo adversarial”. 4. O juiz e a instrução do processo: common law. 5. O Juiz e a instrução do processo: civil law. 6. Conclusões.

TÍTULOS DE CRÉDITO E O CÓDIGO CIVIL
Dr. J. A. Penalva Santos - Desembargador (aposentado) do TJ/RJ. Professor da Escola da Magistratura do RJ. (EMERJ)
e advogado
Conseqüências da edição do novo Código Civil no que concerne ao Direito Comercial. Títulos de crédito. O que são, na verdade, os títulos escriturais? Assinatura autográfica. Assinatura eletrônica. Conceito de assinatura digital. Título incompleto – seu preenchimento. Abuso no preenchimento de título em branco. Intenção do subscritor. Título ao portador. Caso de construção parcial. Título à ordem. Caso de destruição parcial. Título à ordem. Endosso a mais de uma pessoa. Pacto de non petendo. Formas de títulos transmissíveis com eficácia de cessão de crédito. Casos de datio in solutum de nota promissória em substituição de duplicata. Cessão a título oneroso. Modalidades de cessão de crédito. Cessio solvendi causa. Letra reformada ou amortizada. Títulos de favor. Titulo nominativo. Considerações finais.

OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS À LUZ DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: A FILTRAGEM HERMENÊUTICA A PARTIR DA APLICAÇÃO DA TÉCNICA DA NULIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO
Lenio Luiz Streck - Procurador de Justiça do RS. Professor dos Cursos de Doutorado e Mestrado da UNISINOS-RS
A Lei nº 10.259 – avanços e recuos. 2) A nova Lei e a morte da Teoria do bem jurídico: a violação da principiologia constitucional. 2.1) A Constituição como remédio contra maiorias. O pragmatismo inconseqüente da Lei nº 10.259. 4) Dos obstáculos (constitucionais) à aplicação da nova lei. 4.1) Tratamento igualitário de bens jurídicos díspares: uma isonomia incompatível com a Constituição ou de como não devemos banalizar o direito penal. 4.2) O conceito de “infrações de menor potencial ofensivo” e o fetichismo da lei; uma crítica necessária ou a pergunta que não quer calar. 4.3) A necessária incidência da Constituição na discussão dos critérios para a aplicação da Lei nº 10.259. 5) Da Derrogação da Exceção Estabelecida pelo art. 61 da Lei nº 9.099 - A Questão dos Procedimentos Especiais: Uma discussão anterior ao exame da (in) constitucionalidade do art. 2º § único, da Lei nº 10.259. 6) Do Exame da (in) constitucionalidade Stricto Sensu do parágrafo único do art. 2º da Lei 10.259. 6.1) A inconstitucionalidade da inclusão de infrações incompatíveis com o nomen juris de infrações de menor potencial ofensivo: a necessidade da correção mediante a aplicação da técnica da nulidade sem redução do texto. 6.1.1) Primeiro grupo - infrações previstas no Código Penal e em leis especiais sem previsão de procedimento especial. 7) À guisa de conclusão – esclarecimentos finais.

A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE DANO MORAL
André Gustavo C. de Andrade - Juiz de Direito do TJ/RJ- Professor de Direito Civil e Processual da EMERJ.
1) Conceito de dano moral. 1.1) Conceito negativo ou excludente. 1.2) Dano moral como dor ou alteração negativa do estado anímico, psicológico ou espiritual da pessoa. 1.3) Dano moral como lesão a determinada categoria de direitos. 1.3.1) O surgimento dos direitos da personalidade. 1.3.2) Dano moral como lesão e direito da personalidade. 1.3.3) A apontada distinção entre atividade lesiva e dano moral. 2) A aptidão dos direitos da personalidade para gerar vantagem econômica. 3) A cumulabilidade dos danos moral e material. 4) O dano estético. Sua cumulação com o dano moral e com o dano material. 5) Desnecessidade de alterações psicológicas do espírito para configuração do dano moral. 5.1) Pessoas jurídicas. 5.2) Doentes mentais e pessoas em estado comatoso. 5.3) Crianças. 5.4) Nascituro. 5.5) Dano moral difuso ou coletivo. 5.6) Síntese. 6) Situações em que dano moral e “dor” se confundem. 7) Espécies de dano moral. 8) Dano moral em caso de descumprimento de obrigação contratual. 9) A prova do dano moral. 10) Conclusões.

EXERCÍCIO IMPESSOAL DA JURISDIÇÃO CIVIL
Alexandre Freitas Câmara – Advogado e Professor de Direito Processual Civil da EMERJ e de pós-graduação da
Universidade Estácio de Sá.
I) Introdução. II) O princípio da impessoalidade. III) A jurisdição civil no Estado Democrático de brasileiro. IV) O exercício impessoal da jurisdição civil na prática forense. V) Exercício impessoal da jurisdição x jurisprudência vinculante. VI) Conclusão.

O IMPACTO DO NOVO CÓDIGO CIVIL NO MUNDO DOS CONTRATOS
Sylvio Capanema de Souza - Desembargador no TJ/RJ e Professor da EMERJ
Os novos institutos da lesão e da resolução dos contratos por onerosidade excessiva (art. 157 e 478 ) e o impacto no mundo dos negócios jurídicos. A idéia da boa-fé objetiva. O art.157 e a técnica de cláusulas abertas. Os contratos de execução continuada e sua repercussão no desequilíbrio da equação econômica das partes se ocorrer fato imprevisível. A possível invocação do art. 478 do Código. A manutenção da idéia do pacta sunt servanda e o conceito de boa-fé objetiva e de função social do direito.

A INCONSTITUCIONALIDADE DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE E DA DECLARAÇÃO DE SUA JUSTA CAUSA
PREVISTA NO NOVO CÓDIGO CIVIL PARA OS TESTAMENTOS LAVRADOS NA ÉGIDE DO CÓDIGO DE 1916
Gustavo Bandeira – Juiz de Direito do TJ/RJ e Professor de Direito Civil e de Informática.
I) Introdução. II) Generalidades. II.1) Origens e Finalidade. II.2) Espécies de Inalienabilidade. III) Inovações no novo Código Civil. III.1) A Justa Causa como condição de Validade da Cláusula de Inalienabilidade. III.2) A Regra de Transição do novo Código e seu Exame de Constitucionalidade. IV) A Inconstitucionalidade das Cláu-sulas da Inalienabilidade Incidentes sobre as Legítimas. IV.1) Visão Crítica ou (In)Conformismo da Doutrina quanto ao Gravame da Inalienabilidade sobre a Legítima dos Herdeiros. IV.2) O Gravame de Inalienabilidade e o Direito Constitucional à Herança.

DA EXTINÇÃO DA RESPONSABILIDADE DOS FIADORES, EM CONTRATO DE LOCAÇÃO. PRONUNCIAMENTOS CONTRA LEGEM DO STJ
Luis Camargo Pinto de Carvalho - Juiz do Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (SP).
1) Introdução. 2) O Direito em vigor. 3) Súmula 214 do Superior Tribunal de Justiça. 4) Da exoneração do fiador mediante notificações ao credor 5) O direito à moradia e a constrição sobre o imóvel residencial do fiador.

DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE – TUTELA DE URGÊNCIA
Maria Cristina Barros Gutierrez Slaibi - Juíza de Direito do TJ/RJ e Professora de Direito Processual Civil
1)Introdução. Direito Fundamental à Saúde. 1.1) Solidariedade dos entes federativos. 1.2) Objeto da obrigação prestacional de saúde. 2) Tutelas de urgência. 2.1) Fundamento constitucional do acesso à justiça. 2.2) Cautelar e antecipação de tutela. Princípio de fungibilidade. 2.3) Tutela antecipada na sentença. 2.4) Limites objetivos da lide. Natureza rebus sic stantibus da obrigação prestacional de saúde. Conclusão.

DO JULGAMENTO ANTECIPADO DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO
Rogério de Oliveira Souza - Juiz de Direito do TJ/RJ
1. Introdução. 2. A Tendência Atual para o Conhecimento Antecipado do Pedido. 3. A Possibilidade Legal para o Julgamento Antecipado do Pedido Manifestamente Improcedente. 3.1. Petição inicial inepta quanto ao mérito. 3.2. A decadência e a prescrição. 3.3. Pedido contrário à súmula do tribunal. 3.4. Exceção de contrato não cumprido. 3.5. Questão unicamente de direito. 3.6. O princípio do livre convencimento. 4. Não Violação do Devido Processo Legal. 5. Coisa Julgada. 6. Recursos. 6.1. Limites Objetivos da Decisão Recursal. 7. Conclusão.

A REDUÇÃO DA IDADE DE IMPUTABILIDADE PENAL E SEUS ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
Luciana de Oliveira Leal - Juíza de Direito do TJ/RJ
Introdução: 1) A questão da redução da idade de Responsabilidade penal. 2) A Disciplina legal da questão. 3) Os Direitos Fundamentais de crianças e adolescentes e a imputabilidade penal. 4) O princípio da igualdade aplicado à redução da idade penal. 5. Conclusão.

A IMUTABILIDADE DO REGIME DE BENS DO CASAMENTO
Ronaldo Álvaro Lopes Martins – Juiz de Direito na 1ª Vara de Família do TJ/RJ
Alteração do regime de bens do casamento permitida agora no novo Cód. Civil. A ressalva, contudo, do art. 2.039. O princípio da imutabilidade do regime de bens. A Lição de Roberto Ruggiero, Eduardo Espínola e a Doutrina de Paul Roubier e Gabba. A crítica de Heloisa Maria Daltro Leite ao comentar o art. 2.039. A diferença da palavra imutável e irrevogável do Código anterior (art. 230). As disposições dos art. 2.037, 2.039 e 2.041.

DIREITO À PRIVACIDADE E LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Daniela Ferro Affonso Rodrigues Alves – Juíza de Direito do TJ/RJ
1) Introdução. 2) A liberdade de expressão. 3) O Direito à privacidade. 4) Direito à privacidade X liberdade de expressão. 5) Conclusão.

ANOTAÇÕES SOBRE OS ASPECTOS INTERTEMPORAIS DO DIREITO DAS COISAS NO NOVO CÓDIGO CIVIL
Marco Aurélio Bezerra de Melo - Defensor Público da 21 a Vara Cível do RJ e Prof. de Direito Civil da EMERJ e da UCAM
I) Introdução. II) Princípio da irretroatividade. III) O Direito intertemporal aplicado aos Direitos Reais. IV) Algumas aplicações práticas do direito intertemporal no novo Código Civil: 1) Modificação da situação fática de detentor para a jurídica do possuidor. 2) Supressão da enfiteuse. 3) O novo instituto da expropriação privada – art. 1.228, §§ 4º e 5º. 4) A redução do prazo para a usucapião extraordinária. 5) As novas modalidades de usucapião. 6) Condomínio edilício: a) Valor da cota condominial proporcional às frações ideais (art. 1.336,I). b) Multa penitencial de dois por cento por atraso no pagamento da cota condominial (art. 1.336, § 2o.). V) Conclusão.

FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
Melhim Namem Chalhub - Advogado no Rio de Janeiro
1) Considerações preliminares. 2) Estrutura e função. 3) Função social da propriedade. 4) Os princípios Constitucionais de 1988. 5) A função social da propriedade urbana: o Estatuto da Cidade. 6) O Código Civil de 2002. 7) Conclusão.

REFLEXÕES NO PROCESSO PENAL
Claudia Marcia Gonçalves Vidal - Juíza de Direito do TJ/RJ
I - Introdução. II - Da inexistência de nulidade por instruir a ação penal procedimento administrativo presidido por promotores de justiça. III – Da decisão de recebimento da denúncia. IV - Da inexistência de nulidade por ausência de citação do réu preso requisitado. V – Da Inexistência de nulidade de ausência de nomeação de Defensor Público para o ato do interrogatório. VI – Da inexistência de nulidade absoluta em razão da desobediência ao disposto no art. 514 do CPP. VII – Da desnecessidade de nomeação de curador ao maior de 18 anos e ao menor de 21 anos à luz do art. 5° da Lei n° 10.406/02.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E CONSTITUIÇÃO NO BRASIL: UMA REVISÃO NECESSÁRIA
Rogério Gesta Leal - Desembargador do TJ/RS e Professor universitário
I. Notas preliminares. II. Marcos constitucionais da Administração Pública no Brasil. III. Administração Pública Social e Democrática de Direito. IV. Mecanismos jurídicos e políticos de democratização da Administração Pública Constitucional: análise crítica. V. Considerações Finais.