Diretoria da EMERJ

Diretor-Geral
Des. Sérgio Cavalieri Filho

Conselho Consultivo
Des. Celso Guedes
Des. Paulo Sérgio de Araújo e Silva Fabião
Des. Wilson Marques
Des. Sylvio Capanema de Souza
Des. Luiz Roldão de Freitas Gomes
Desª. Leila Maria Carrilo Cavalcante R. Mariano

Presidente do Conselho de Conferencistas Eméritos
Des. José Joaquim da Fonseca Passos

Diretor de Estudos e Ensino
Des. Sidney Hartung Buarque

Coordenador Administrativo
Des. Décio Xavier Gama

Coordenador Geral de Ensino
Paulo Roberto Targa

Chefe de Gabinete
Maria Alice da Cruz Marinho Vieira

NOSSO HOMENAGEADO

MINISTRO MOREIRA ALVES

               Esta edição especial daRevista EMERJ tem por finalidade comemorar os 15 anos da Constituição Brasileira e homenagear um dos seus mais notáveis intérpretes, o Ministro José Carlos Moreira Alves.
               O nosso homenageado destacou-se na sua brilhante carreira como jurista, legislador, professor, conferencista, magistrado e estadista; foi um dos poucos brasileiros que exerceu a Presidência dos três Poderes da República em diferentes oportunidades.
               Como professor, iniciou a sua carreira na Faculdade Nacional de Direito da antiga Universidade do Brasil, na qual havia se bacharelado em 1955 e concluído o Curso de Doutorado em 1957. Lecionou, na mesma Faculdade, como livre docente e, posteriormente, como catedrático interino, nas cadeiras de Direito Civil e Romano (1965 a 1968).
               Depois, desde 1968, tornou-se professor catedrático de Direito Civil na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e, a partir de 1969, na Faculdade de Direito da Universidade Mackenzie. Desde1974 leciona na Universidade de Brasília. Em 20 de junho de 1975 passou a integrar o Supremo Tribunal Federal, do qual foi Presidente de 21 de agosto de 1981 a 11 de novembro de 1982.
               Possui numerosas obras e trabalhos publicados, tais comoDireito Romano (1º e 2º volumes);Direito das Obrigações; Direito de Família; Direito das Sucessões; A Retrovenda; Da Alienação Fiduciária em Garantia; Os efeitos da Boa-fé no Casamento Nulo, Segundo o Direito Romano; A Forma Humana no Direito Romano e outros, além de um número sem conta de trabalhos publicados em revistas especializadas.
               Como legislador, o nome do Ministro Moreira Alves passará para a história como membro da comissão de juristas que elaborou o Projeto do Código Civil de 2002, a convite do Presidente da Comissão, Doutor Miguel Reale. Exerceu a função de Presidente da República como substituto, eventual. Em outra ocasião, também por força de seu cargo de Presidente do STF, presidiu a Sessão do Congresso Nacional, na promulgação da Constituição de 1988 (5/10/1988).
               A Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro foi sempre prestigiada e teve a colaboração do Ministro Moreira Alves desde suas origens, através de conferências e palestras em Congressos, Seminários e nos Cursos de Iniciação e Aperfeiçoamento de Magistrados.
               A EMERJ, em nome de todos os seus professores, dos magistrados fluminenses e dos autores que participaram deste número da Revista EMERJ, manifesta seus agradecimentos ao Ministro Moreira Alves por tudo que realizou e ainda realizará pela Justiça Brasileira e pelo Direito em geral, mormente na Suprema Corte em defesa intransigente da nossa Constituição.

SUMÁRIO

OS 15 ANOS DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Oscar Dias Corrêa – Ministro (Aposentado) do Supremo Tribunal Federal
1.Homenagem. 2. A Constituinte e a aplicação do Texto. 3. Preocupação de valorização do Legislativo. Excessos: art. 49, V e X. 4. Reação do Executivo. 5 A extensão do Texto e conseqüências. 6. O plebiscito. 7. Falso aproveitamento do ADCT. 8. O desequilíbrio das contas da União, dos Estados e dos Municípios. 9. A reeleição. 10. O “pacto federativo”. 11. A ordem, econômica. 12. As Agências Reguladoras. 13. O Judiciário. 13.1. A legitimação do art. 103. 13.2. A audiência prévia da Procuradoria Geral da República. 13.3. O Estatuto da Magistratura. 13.4. A falha no desafogo dos Tribunais. 14. A desfiguração do Texto de 1988. . A disciplina da lei.

O COMEÇO DA HISTÓRIA. A NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E O PAPEL DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO BRASILEIRO
Luis Roberto Barroso – Procurador do Estado. Professor Titular de Direito Constitucional da UERJ. Mestre em Direito pela Universidade de Yale.
Ana Paula de Barcellos - Professora Assistente de Direito Constitucional da UERJ. Mestre em Direito.
Introdução. A pré-história constitucional brasileira. Parte I: A nova interpretação constitucional. I.Tradição e modernidade: uma nota explicativa; II. Pós-positivismo e a ascensão dos princípios; III. Princípios e regras, ainda uma vez; IV. Ponderação de interesses, bens, valores e normas. V. Teoria da argumentação. Parte II: Princípios constitucionais. I. Princípios instrumentais de interpretação constitucional: I.1. Princípio da supremacia da Constituição. I.2. Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos do poder público. I.3. Princípio da interpretação conforme a Constituição. I.4. Princípio da unidade da Constituição. I.5. Princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade. I.6. Princípio da efetividade. II Os Príncipios Materiais. Uma classificação: II. 1. Princípios fundamentais. II. 2. Princípios gerais. II. 3. Princípios setoriais. III . Modalidades de Eficácia dos Príncipios. III. 1. Eficácia positiva ou simétrica. III. 2. Eficácia interpretativa. III. 3. Eficácia negativa. III. 4. Eficácia vedativa do retrocesso. IV. Alguma Aplicações Concretas dos Princípios Materiais.Conclusão.

A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E AS POSSIBILIDADES HERMENÊUTICAS DE EFETIVAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO: UM BALANÇO CRÍTICO NOS QUINZE ANOS DA CONSTITUIÇÃO
Lenio Luiz Streck – Procurador de Justiça – RS
l. A pré-compreensão hermenêutica: de como "pré-juízos" inautênticos acerca do sentido da Constituição acarretaram prejuízos ao intérprete. 2.“Sage mir Deine Einstellung zur Verfassungsgerichtsbarkeit und ich sage Dir, man für einen Verfassungsbegriff Du hast”( tradução no rodapé) 3. Considerações finais. A Constituição que ainda constitui. A necessidade de um processo de resistência constitucional como compromisso ético dos juristas.

O ESTATUTO CONSTITUCIONAL DA RELIGIÃO E DA BENEFICÊNCIA
Célio Borja – Ministro (aposentado) do Supremo Tribunal Federal – Professor (aposentado) da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
Introdução. A Imunidade da Contribuição Previdenciária. As instituições religiosas e a filantropia. Utilidade Pública. O Estatuto Constitucional da religião. Efeitos da constitucionalização da isenção. Conversão em Imunidade. Não instrumentabilidade da imunidade (isenção). Constituição da Isenção. Efeito declaratório do ato de reconhecimento da beneficência. O que é a beneficência. A relação de serviço nos institutos católicos: seu status constitucional. Especialidade jurídica da agremiação religiosa. Sua irrelevância para a ordem normativa estatal. Serviço divino e relação de emprego. Filantropia e proibição de remunerar. Conteúdo específico da relação de serviço na vida consagrada. Manutenção e subsistência nas ordens religiosas. Não ocorrência de salário indireto. Personalidade Jurídica e Responsabilidade Tributária. A gratuidade da Prestação de Serviço. A base de cálculo da gratuidade. Subsídio à assistência a carentes. Serviços e benefícios a empregados. Exigência retroativa da gratuidade.

OS LIMITES DO IUS PUNIENDI DO ESTADO
Álvaro Mayrink da Costa – Desembargador do TJ/RJ – Presidente do Tribunal Regional Eleitoral
1. Evolução histórica. 2. Direito Penal e a segurança jurídica. 3. Garantias individuais e o Estado de Direito. 4. Os limites do Estado. 5. Conclusão.

TUTELA CONSTITUCIONAL DA FAMÍLIA E A METÁFORA DO ESTATUTO JURÍDICO CONCEITUAL DA VIOLÊNCIA FAMILIAR
Luiz Edson Fachin – Prof. Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFPR.
Nota Prévia: A Constituição de 1988 como centro de regulação jurídica principiológica do Direito de Família. O longo caminho que ainda resta entre o discurso e a prática tendo de permeio o novo Código Civil de 2002. O valor axiológico da Constituição de 1988. Introdução. 1. Morfologia dos papéis: parindo cativos? 2. A violência construída. 3. Fim do exílio voluntário: família plural, laboratório de sonhos? Conclusão

OS EFEITOS DA CONSTITUIÇÃO EM RELAÇÃO À CLÁUSULA DA BOA-FÉ NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E NO CÓDIGO CIVIL
Gustavo Tepedino – Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ.
Anderson Schreiber – Professor de Direito Civil da PUC – RJ.
1.Gênese da boa-fé objetiva no direito brasileiro. A boa-fé nas relações de consumo. A confusão entre os fins do Código de Defesa do Consumidor e a função da boa-fé objetiva. 2. A boa-fé objetiva no novo Código Civil. Riscos de uma invocação vazia der conteúdo. 3. A chamada tríplice função da boa-fé objetiva. A questão central dos deveres anexos. 4. Os limites da boa-fé objetiva. A função social e econômica do contrato. 5. O não-sacrifício de posições contratuais. A legitimidade das situações de vantagem. 6. A boa-fé objetiva nas relações mercantis e societárias. Os diferentes níveis de boa-fé. 7. Conclusão.

EXTENSÃO DOS DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS ÀS RELAÇÕES PRIVADAS
Carlos Roberto Siqueira Castro - Subprocurador da República (aposentado). Doutor pela UFRJ. Professor Titular de Direito Constitucional da UERJ e do Curso de Pós-Graduação da PUC-RJ.
Normas tutelares dos direitos e deveres fundamentais também para partes privadas nas relações sociais. A longa caminhada de oposição doutrinária e pretoriana até o estado teórico atual. A questão da igualdade jurídica e o silêncio do legislador a tornar lícito aos entes privados tratar desigualmente os seus semelhantes. A tônica, portanto, é a diversidade de tratamento sob a ótica liberal. Nesse particular, contudo, a ordem liberal entende necessário que a Carta, ou o legislador, proíbam o discrimen (de salário, de sexo, idade, cor ou estado civil). Mas o homem vive em grupos sociais, na sociedade, em destino comunitário. Daí a extensão das normas constitucionais tutelares ao domínio das relações privadas. As ameaças sociais e suas novas fontes: A ameaça dos poderosos sobre os destituídos de influência. A opressão pode ser tanto pública quanto privada. A revisão, então, que se teve de fazer na aplicação das normas protetoras dos direitos humanos. Mas, seria absurdo admitir que a mesma pessoa pudesse ser livre perante o Estado, não o sendo em sociedade, ou seja, nas relações com os seus semelhantes. O coator particular, em caso de cárcere privado, contra quem se presta o habeas corpus.

PROPRIEDADE, POLÍTICA URBANA E CONSTITUIÇÃO
José dos Santos Carvalho Filho – Procurador de Justiça no Rio de Janeiro.
1) Introdução; 2) Propriedade; 3) Política urbana; 4) Lineamentos urbanísticos do Estatuto da Cidade; 5) Intervenções estatais na propriedade privada; 6) Conclusões.

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS PENAIS - A EFETIVIDADE E A PONDERAÇÃO DAS GARANTIAS AO PROCESSO PENAL
Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho – Juiz de Direito do TJ/RJ. Coordenador de Direito Processual Penal da EMERJ e Coordenador de Mestrado da Universidade Estácio de Sá.
I - Introdução. II - Um introdutório exame do caso concreto. III - O Código de Processo Penal os princípios constitucionais como tábua de salvação. IV - A efetividade das garantias processuais penais. V - A colisão de Direitos Fundamentais e o Processo Penal. VI - Conclusão.

MECANISMOS DE DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS NO SISTEMA CONTITUCIONAL DE 1988: ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE SÍTIO
Humberto Peña de Moraes - Defensor Público (RJ) aposentado. Professor e Expositor na EMERJ. e no CEPAD.
1 . Introdução. 1.1. Mecanismos constitucionais de defesa do Estado e das instituições democráticas albergadas no Texto vigente e a titularidade do seu exercício. 1.2. Princípios regentes. 1.3. Finalidade. 2. Estado de Defesa. 2.1 Conceito. 2.2. Fundamento constitucional. 2.3. Pressupostos de fundo. 2.4. Pressupostos de forma. 2.4.1. Prévia manifestação dos Conselhos da República e de Defesa Nacional. 2.4.2.Decreto presidencial: conteúdo. 2.5. Duração. 2.6. Controles: político e jurisdicional. 2.6.1. Controle político . 2.6.2. Controle jurisdicional. 3. Estado de Sítio. 3.1. Conceito. 3.2. Fundamento constitucional. 3.3. Pressupostos de fundo. 3.4. Pressupostos de forma. 3.4.1. Prévia manifestação dos Conselhos da República e da Defesa Nacional. 3.4.2. Decreto Presidencial: conteúdo. 3.5. Duração. 3.6. Controles Político e jurisdicional. 3.7. Medidas excepcionais . 3.7.1. Estado de sítio decretado nos casos de comoção grave de repercussão nacional tomada durante o estado de defesa. - CF. Art. 137 Inc. I. 3.7.2. Estado de sítio decretado no caso de declaração de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira - CF, art. 137, Inc. II. 3.8. Imunidades parlamentares. 4. Conclusão.

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Roberto de Abreu e Silva - Desembargador do TJ/RJ Doutor e Mestre em Direito pela U.G.F. Professor da EMERJ e do Mestrado da Universidade Estácio de Sá.
1. Visão estrutural das normas jurídicas no ordenamento positivo. 2. Princípios constitucionais e suas funções. 2.1. Princípio da unidade da Constituição. 2.2. Princípio da proporcionalidade. 2.3. O princípio constitucional neminem laedere. 3. A garantia e o fundamento constitucional da responsabilidade civil. 4. A positivação constitucional dos direitos da personalidade. 5. A integridade da vida humana como objeto de proteção constitucional. 5.1. A vida privada. 5.2. O direito à integridade moral. 5.3. Direito à honra. 5.4. Direito à intimidade. 5.5. Direito à imagem. 5.6. A Inviolabilidade da propriedade privada. 5.7. A hermenêutica constitucional da responsabilidade civil. 5.7.1. Técnicas de interpretação. 5.7.2 Métodos de interpretação. 5.7.3. Modos de integração normativa. 6. Solução de conflito de regras e de colisão de princípios. 7. Da sanção. 8. Quantificação minorada.

INFÂNCIA E JUVENTUDE: OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS CONSOLIDADOS NA CONSTITUICÃO DE 1988
Tânia da Silva Pereira (Advogada e Professora da PUC/RIO). Carolina de Campos Melo (Mestre da PUC/RIO e bolsista da FAPERJ).
Direitos Fundamentais da Criança e do Adolescente. Direitos Fundamentais dispersos decorrentes de Tratados. Princípios Constitucionais. Princípio do melhor interesse da Criança. Conclusão.
A NORMATIVIDADE DA CONSTITUIÇÃO E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO
Daniel Sarmento - Procurador da República. Professor de Direito Constitucional da EMERJ e da UERJ.
1. Introdução. 2. A Força Normativa da Constituição. 3. O Direito Privado em Busca de um Centro: do Código Civil à Constituição. 4. Conclusão.

AÇÕES AFIRMATIVAS NO DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO
Guilherme Peña de Moraes - Membro do Ministério Público (RJ) e Professor de Direito Constitucional da EMERJ, da FEMPERJ e do CEPAD.
1. Introdução. 2. Princípio da Igualdade. 3. Ações Afirmativas. 4 . Fundamentação Filosófica. 5. Fundamentação Jurídica. 5.1. África do Sul. 5.2. Canadá. 5.3. Estados Unidos da América. 5.4. Brasil. 5.4.1. Fundamentos Constitucionais. 5.4.2. Fundamentos Legais. 5.4.2.1. Constitucionalidade formal. 5.4.2.2. Constitucionalidade material. 6. Conclusão.

O PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE HUMANA E SUA CONCRETIZAÇÃO JUDICIAL.
André Gustavo Corrêa de Andrade – Juiz de Direito do TJ/RJ – Professor de Direito Civil e Processo Civil da EMERJ.
l. A pessoa humana como fundamento, medida e fim de direito. 2. A dignidade da pessoa humana. 3. A dignidade humana como princípio fundamental. 4. A relação do princípio da dignidade humana com os direitos da personalidade e os direitos fundamentais. 4.1. Os direitos fundamentais. 4.2. Os direitos da personalidade. 4.3. Os direitos da personalidade como categoria distinta da dos direitos fundamentais. 5. A concretização judicial do princípio da dignidade humana.

A IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO E DE EXECUÇÃO DO ESTADO ESTRANGEIRO NO BRASIL
Rodolfo Kronemberg Hartmann – Juiz Federal /2ª Região. Professor de Direito Processual Civil da Universidade Estácio de Sá. Expositor na EMERJ.
Litígios entre particulares e Estados Estrangeiros no território nacional. A primitiva imunidade absoluta. Abrandamento dessa posição ante as diversas atividades, e de relações até de caráter comercial, de muitos Estados. Assim, salvo quando o país pratica atos jure imperii, os estados estrangeiros, se em atuação em matéria de ordem privada respondem por suas obrigações.

TEXTO, NORMA E VALOR - A EVOLUÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - 1988
Nagib Slaibi Filho – Desembargador do TJ/RJ. Professor da EMERJ.
1. A consciência progressiva da Constituição. 2. Texto, norma e valor. 3. Ultrapassagem dos conceitos de constituição formal e material. 4. Interpretação conforme a Constituição e Declaração de inconstitucionalidade com ou sem redução do texto. 5. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 6. A norma, “ainda”, constitucional. 7. Bloco de constitucionalidade. 8. A restrita dimensão das cláusulas pétreas. 9. Coisa julgada inconstitucional.

MEIOS DE COMUNICAÇÃO DE MASSA. PLURALISMO E DEMOCRACIA DELIBERATIVA – AS LIBERDADES DE EXPRESSÃO E DE IMPRENSA NOS EEUU E NO BRASIL
Gustavo Binenbojm - Professor de Direito Administrativo da UERJ e de Direito Constitucional da EMERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro.
I. Introdução: As liberdades de expressão e de imprensa nos Estados Unidos e seus dilemas teóricos. II. A “fairness doctrine”: origem, fundamentos, ascensão e queda. III. A regulação dos meios de comunicação de massa na Constituição de 1988. III-1. Antes e depois da Constituição de 1988. III-2. A Constituição e a versão brasileira da “fairness doctrine”. IV. Conclusão.