Revista da EMERJ - V. 24 - N. 1 - Janeiro/Abril - 2022

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 24, n. 1, p. 49-70, Jan.-Abr. 2022  54 gais 11 . Com efeito, o positivista pensa a partir das regras legais para o fato ( rule centered ), revelando-se um paradigma formalista 12 . Por esse legado, “o vício conhecido na teoria do direito como formalismo ou conceptualismo consiste numa atitude perante as normas formuladas verbalmente que busca, após a edição da nor- ma geral, simultaneamente disfarçar e minimizar a necessidade de escolha” 13 . Isso justifica o fenômeno de os positivistas da tradi- ção da civil law elaborarem uma dicotomia para explicar a relação entre verdade e prova. Fala-se em movimento pendular entre o modelo demonstrativo e o modelo persuasivo da prova, não ha- vendo um umbral de tendências limítrofes no próprio interior da experiência que viabilizem pensar no “erro”, mas uma tentativa de subordinar a prova judiciária à diatribe do esquema. O modelo demonstrativo da prova se caracteriza pela separa- ção entre a “questão de fato” e a “questão de direito”. Conse- quentemente, havia uma dificuldade para aferir uma suposta “falibilidade” no ato de julgar. Alessandro Giuliani 14 identifica essa maneira de observar a prova como típica do processo mo- derno, um processo burocrático e assimétrico no qual um meca- nismo artificioso de motivar legitimava a técnica para a constru- ção da decisão, o que afastava o controle substancial da decisão (o controle era apenas para observar o procedimento legislado na formação da prova). De outro lado, o modelo persuasivo da prova trabalha com o diálogo e a polaridade horizontal entre as partes 15 . Ou seja, uma 11 KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível, penal e tributário . Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 3. 12 Michele Taruffo assinala que o sistema de civil law pode ser definido como “fechado” em termos de direito probatório. Em primeiro lugar, porque se entende que todos os fenômenos probatórios estão encer- rados em normas; em segundo lugar, porque existe uma tipicidade quase exaustiva no tocante aos meios de prova; em consequência, a disciplina judiciária da prova passa a ser reputada um certame autossufi- ciente e autônomo em relação a qualquer outro setor da experiência – razão pela qual os positivistas jamais falavam em epistemologia. TARUFFO, Michele. Verdade e processo. In TARUFFO, Michele. Processo civil comparado : ensaios. Trad. Daniel Mitidiero. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 50 e 51. 13 HART, H. L. A. O conceito de direito. Trad. Antônio de Oliveira Sette-Câmara. São Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 168. 14 GIULIANI, Alessandro. Prova (Prova in generale). Enciclopedia del Diritto . Milano: Giuffrè, vol. XXXVII, p. 526. 15 GIULIANI, Alessandro, cit., p. 527. O autor elabora o exercício pendular entre o modelo demonstrativo e o modelo persuasivo, bastante aplicável na visualização clássica da instituição judiciária e seus atores. Mesmo exercício de correlação entre modelos, mas com outro campo de visão, que abarca tendências governamentais mais amplas, utilizada por DAMAŠKA, Mirjan. Las caras de la justicia y el poder del estado .