Revista da EMERJ - V. 24 - N. 1 - Janeiro/Abril - 2022
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 24, n. 1, p. 95-115, Jan.-Abr. 2022 100 tucionais e positivistas jurídicas. Logo, valendo-se das categorias processuais judiciais, tem-se o problema prejudicial fundacional e o problema prejudicial topológico-jurídico. A resposta ao problema precedente inspira-se na divisão utilizada por Norberto Bobbio (1972, p. 103-105; 1995, p. 131 e ss.), que tratou do positivismo jurídico, assim como inspirou a abordagem sobre a corrente neoconstitucional por Paolo Co- manducci ( in CARBONELL, 2003, p. 82): são os aspectos teórico, ideológico e metodológico. Sob a óptica teórica, a base positivista se relaciona à visão estatalista, cuja essência é do Estado com monopólio da força, da definição de Direito em função da coação (BOBBIO, 1972, p. 107- 110; BOBBIO, 1995, p. 147-159). Já o neoconstitucionalismo tem sua óptica teórica fundada na constitucionalização, que envol- ve uma Constituição “invasora’’, no sentido de ser onipresente nos diversos segmentos constantes em um sistema jurídico (CO- MANDUCCI, in CARBONELL, 2003, p. 83). Ambos os aspectos teóricos são criticáveis. Reconhecida por Norberto Bobbio (1972, p. 19-37), a cor- rente juspositivista funda-se na coação e no ordenamento jurí- dico estatais, proposições que sofrem em razão da hipercom- plexidade social que o próprio pós-Segunda Guerra Mundial contrastou: fala-se em crise das fontes jurídicas, especialmente da lei, também do pluralismo jurídico, que envolve não apenas questões de origem, mas também de própria aplicação do Direi- to. Logo, há forte mitigação da estatalidade, mas deve ser reco- nhecido o papel do Estado não como fonte jurídica produtora e aplicadora, e sim como aquela fonte por excelência. De outro lado, o aspecto teórico neoconstitucional parte de uma ideia muito branda de constitucionalização: Paolo Co- manducci ( in CARBONELL, 2003, p. 83-85 e p. 87-91) e Ricardo Guastini ( in CARBONELL, 2003, p. 49-73) mencionam a consti- tucionalização sob a óptica interpretativa, como a compreensão e aplicação do Direito a partir das lentes constitucionais, e sob a óptica topológica, como a colocação da Constituição como centro
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