Revista da EMERJ - V. 23 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2021

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 23, n. 3, p. 37-61, Set.-Dez. 2021  57 Ocorre que tais exigências devem se submeter a um filtro epistemológico, sem perder de vista os princípios constitucionais que circundam o tema. Nessa toada, é crucial estabelecer se a prova emprestada é de caráter pré-constituída ou constituenda. A primeira é aquela produzida antes e fora do processo, como os documentos em ge- ral, e que, portanto, não são produzidas sob o contraditório, mas, sim, há uma submissão a posteriori da prova ao contraditório das partes (contraditório fraco). A segunda, por sua vez, é aquela produzida dentro e durante o processo, como o depoimento do ofendido ou da testemunha, em que as partes se valem do con- traditório, imediatamente, para a própria produção do conteúdo da prova (contraditório forte). Por tudo que foi exposto, a exigência dos requisitos do con- traditório e da necessidade da presença das mesmas partes em ambos os processos deve ser repensada. Isso porque, nas provas pré-constituídas, as partes não têm qualquer influência na pro- dução do seu conteúdo, de forma que não tem qualquer utilida- de político-garantista ou epistemológica a participação (contra- ditório participativo) da parte no primeiro processo. Assim sendo, concluiu-se que – pedindo vênia para repe- tir – a prova emprestada deve ter como requisito a obrigatorie- dade de que a parte do processo secundário, que será afetada pela prova emprestada, tenha também figurado como parte no processo primitivo, desde que se trate de uma prova constituen- da, produzida sob o “contraditório forte”. De outra banda, sendo um caso de prova pré-constituída, não há necessidade da iden- tidade de partes nos processos, já que o “contraditório fraco” é naturalmente realizado posteriormente e poderá ser exercido no processo secundário. Por isso, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo, em uníssono, que degravações de interceptações telefônicas (provas pré-constituídas) feitas no processo original podem ser utiliza- das como prova emprestada em processo secundário, mesmo que figurem como partes pessoas totalmente distintas.