Revista da EMERJ - V. 23 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2021

33  R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 23, n. 3, p. 13-36, Set.-Dez. 2021  Na data em que o presente artigo é escrito, ainda não é pos- sível prever o desfecho. Mas certo é que os fatos essenciais que compõem os fundamentos determinantes não foram comple- tamente definidos no precedente e ainda estão em construção, sendo aos poucos delimitados pelos julgamentos posteriores. Ou seja, a definição da ratio decidendi vem ocorrendo conjuntamente pelo Tribunal que criou o acórdão vinculante e pelos advogados e juízes que interpretam e lidam com a decisão paradigma nos casos ulteriores. 5. CONCLUSÃO A técnica da distinção ( distinguishing ) consiste em afastar a incidência de um precedente vinculante após reconhecer uma situação fática particularizada no caso concreto, o que exige do operador do Direito uma atividade de comparação dos fatos do caso posterior com os fatos essenciais (ou materiais) que deter- minaram a solução jurídica exposta no acórdão vinculante. Os fatos essenciais do caso precedente são encontrados não apenas nas conclusões e ementa do julgado, mas principalmente na fundamentação da decisão colegiada (e eventualmente no relató- rio), incluindo todos os votos, inclusive os eventualmente vencidos. A distinção não se confunde com a superação ( overru- ling ). Se o intérprete reexaminar os fundamentos já enfrentados na decisão vinculante, não praticará atos típicos da técnica da distinção, mas sim da superação, buscando afastar o precedente em razão de seus fundamentos equivocados ou ultrapassados. Isso ocorreu nos casos em que se afastou o REsp 1.339.313/ RJ sob o argumento de que o precedente tratou da hipótese es- pecífica de devolução integral da tarifa de esgoto, mas não teria abordado a possibilidade de sua redução proporcional. Em ver- dade, a tese da cobrança proporcional foi enfrentada, integrando inclusive voto vencido da decisão colegiada. Insistir nessa tese configura superação, não distinção. Na atividade de comparação dos fatos, para que se possa concluir pela identidade essencial ou distinção entre os casos, é