Revista da EMERJ - V. 23 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2021

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 23, n. 3, p. 13-36, Set.-Dez. 2021  24 Identificar o que é (e o que não é) a distinção é um primeiro passo para a adequada compreensão e aplicação da técnica. Mas ainda não é suficiente. É preciso explorar a definição dos funda- mentos determinantes dos precedentes. 4. A DEFINIÇÃO DOS FUNDAMENTOS DETERMINANTES A técnica da distinção exige uma tarefa de comparação dos fatos julgados no passado com os fatos analisados no julgamento presente, a partir da qual o operador do Direito deve estabelecer se há identidade essencial ou diferenciação entre o precedente e o caso concreto. No sistema de common law, foram desenvolvidos dois conceitos que auxiliam nessa tarefa. São eles a ratio decidendi e o obiter dictum . A ratio decidendi , termo mais utilizado no Direito inglês, co- nhecida pela expressão holding no Direito norte-americano, é o que no Brasil se chama de fundamentos determinantes (arts. 489, §1º, V, e 979, §2º, ambos do CPC). É a “ parte da decisão que realmen- te vincula ” 27 . Obiter dictum , por outro lado, é apenas um reforço argumentativo, com efeito persuasivo, mas que não vincula. Sig- nifica, literalmente, “ o que foi dito para morrer ” 28 . Se houver identidade entre os fatos do caso concreto e aqueles que fazem parte da ratio decidendi , há subsunção, e o pre- cedente deve ser aplicado. Por outro lado, não havendo identi- dade entre os casos, ou se a identidade se restringir a fatos que fizerem parte das obiter dicta , então há distinção, sendo possível 29 afastar a incidência do precedente. Aexata definição da ratio decidendi é umproblema antigo que até hoje é objeto de controvérsia, mesmo no common law . Há mui- tos casos nos quais sua definição é bastante difícil. Parte da dou- 27 ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. Precedentes e evolução do direito. In : Direito jurisprudencial , edição Kindle, cap. 4. 28 Ibidem. 29 Afirma-se ser “possível” porque nem sempre a distinção afastará o precedente. Há casos em que a distinção implicará apenas um ajuste, ampliando ou diminuindo “o âmbito de incidência do precedente” (PEIXOTO, Ravi. O sistema de precedentes desenvolvido pelo CPC/2015 – uma análise sobre a adapta- bilidade da distinção ( distinguishing ) e da distinção inconsistente ( inconsistent distinguishing ). Revista de Processo . RePro vol. 248, p. 331-355. Out/2015).