Revista da EMERJ - V. 23 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2021

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 23, n. 3, p. 216-240, Set.-Dez. 2021  234 In casu , conquanto mencionado no voto condutor do julga- mento da ADPF 811, tal parâmetro dogmático de controle fora integralmente esquecido pelo Tribunal, verbis : “Consectariamente, e utilizando-se da expressão de Cana- ris, pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso ( Übermassverbote ), mas também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela ( Untermassverbote ). (...). Em casos como o presente, em que se alega que a proibição temporária à realização de cultos, missas e demais ativida- des religiosas de caráter coletivo, promovida pelo Decreto n. 65.563/2021 do Estado de São Paulo, a tarefa que se impõe é a de saber se a medida não incorre na proibição de excesso”. (itálico no original). (ADPF 811, Rel. Min. Gilmar Mendes, 08.04.2021). Deliberadamente, parece ter o Tribunal olvidado da di- mensão positiva-prestacional do direito fundamental à liberda- de religiosa, exigindo-se, portanto, o controle acerca de eventual proteção insuficiente. Ainda que tal “imperativo de tutela” a que se refere o Min. Relator decorra, como geralmente aponta a dou- trina, de circunstâncias de perigo engendradas por ameaça de terceiros – mormente, por particulares –, as razões anteriormente delineadas apontam para a relevância de sua consideração no âmbito do direito fundamental à liberdade religiosa. Desta feita, e como adequadamente defende C anaris no que tange à aplicação da estrutura da proporcionalidade ao controle da vedação de insuficiência (simetria das funções de vedação de excesso e vedação de insuficiência) 33 , as seguintes questões deveriam ter sido igualmente postas e resolvidas: (i) em termos de adequação, dentre as formas de proteção à liberda- de de cultos, adotou o Poder Público a mais apta à realização do direito?; (ii) em termos de suficiência, dentre as formas de proteção à liberdade de cultos, adotou o Poder Público a me- dida suficiente à satisfação da proteção necessária?; (iii) em ter- mos de proporcionalidade em sentido estrito, é proporcional a 33 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado . Trad. Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. 3ª reimp. Coimbra: Almedina, 2012. p. 70.