Revista da EMERJ - V. 23 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2021
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 23, n. 3, p. 216-240, Set.-Dez. 2021 229 premo Tribunal Federal, tendem a manejar o topos “proporcio- nalidade” de forma deveras genérica e inteiramente ametódica, limitando-se a afirmar a “razoabilidade” das restrições e a cor- reção in abstracto de supostas ponderações. Ainda que a ponde- ração subjacente à aplicação da proporcionalidade implique a incidência de uma variante subjetiva, a sua legitimidade decorre tanto da racionalidade discursiva das razões de decisão, quanto da avaliação objetiva de circunstâncias de fato. Portanto, avaliar a legitimidade constitucional de medidas restritivas a direitos fundamentais à luz da proporcionalidade requer, tanto quanto possível, a demonstração de um itinerário lógico de balancea- mento que aponte pesos e contrapesos, perspectivas jurídicas e fáticas, e dele consiga derivar um resultado discursivamente legítimo do ponto de vista jurídico-constitucional, exigência tal não cumprida, em maior ou menor medida, no âmbito do julga- mento da ADPF 701-MC e ADPF 811. Na decisão cautelar exarada pelo Min. Rel. na ADPF 701- MC, mesmo se tratando de cognição não exauriente, nenhuma operação de ponderação subjacente à aplicação da proporciona- lidade foi delineada, limitando-se, tão somente, e sem apresentar razões de fundo, afirmar a existência de violação, ipsis litteris : “Proibir pura e simplesmente o exercício de qualquer prática religiosa viola a razoabilidade e a proporcionalidade. Antes, é possível a harmonização da liberdade religiosa com me- didas preventivas também reconhecidamente eficientes no combate à pandemia, como exigência de uso de máscaras, disponibilização de álcool em gel nas entradas dos estabe- lecimentos, aferição de temperatura, utilização do ambiente respeitando a ventilação adequada, sempre que possível com portas ou janelas abertas, bem como a observância de certo distanciamento social. Tais parâmetros devem, assim, ser utilizados como balizas mínimas de segurança ”. (negrito e sublinhado no original). (ADPF 701-MC, Rel. Min. Nunes Marques, DJE nº 62, 05.04.2021). Em momento algum da ratio decidendi apresentou o Min. Rel. as razões determinantes que conduzissem à desproporcio-
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