Revista da EMERJ - V. 23 - N. 2 - Abril/Junho - 2021
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 23, n. 2, p. 102-137, Abr.-Jun. 2021 125 caráter de regra de sobredireito, pertinente, inclusive, ao marco dogmático da identificação do processo: o momento em que o procedimento pode gerar efeitos ao patrimônio jurídico do admi- nistrado é de natureza funcional – e não meramente conceitual. A fortiori , o próprio inquérito policial que, classicamente, fora denominado de expediente “inquisitório” e sem direito ao contraditório, com a redação do Pacote Anticrime, prevê o art. 3ºB, XVI, do Código de Processo Penal, pelo qual a nomeação de assistente técnico deve ser oportunizada para a produção da perícia. Então, o mais “inquisitório” dos expedientes se processu- aliza logo quando pode gerar efeitos contra o patrimônio jurídico do sujeito. Isso quer dizer que o art. 28 da LPAdeve ter aplicação irrestrita a todas as fases dos trâmites administrativos. Na hipótese do provimento final, alocado ao cabo do pro- cedimento, para poderem se produzir os efeitos na esfera jurídi- ca de um dos sujeitos parciais, é necessário que o liame entre a demanda e o ato final se organize de maneira paritária e simétri- ca, assim permitindo uma plena discussão entre os destinatários ou interessados pelos efeitos jurídicos gerados e sofridos. Por isso, o processo é um procedimento em contraditório 44 , no qual se estrutura um esquema dialético que permite a participação e a discussão das questões pelos sujeitos processuais 45 . 44 FAZZALARI, Elio. Procedimento e processo (teoria generale). Enciclopedia del diritto , vol. XXXV. Milano: Giuffrè, 1986, p. 827. 45 Uma leitura atenta de Fazzalari deixa escapar interessante curiosidade sobre a ordem dos aconteci- mentos. É notável que ele comenta o fato de não terem sido os processualistas que identificaram existirem procedimentos estranhos ao iudicium . Esse mérito é atribuído aos estudiosos do direito administrativo. Os respectivos ensinamentos foram trazidos para o processo civil apenas em um segundo momento, como que de fora para dentro. Vale dizer que o procedimento, após nascer, voltou ao seu pretenso habitat natu- ral: o processo civil. Isso permite constatar que o processo, na sua essência mais evoluída da leitura cons- titucionalista (formalismo-valorativo), não fora produto de uma análise estrutural, consoante ocorre com a grande maioria dos institutos jurídicos e se coaduna ao pensamento do século XIX. Pensar de maneira estrutural chega a ser uma abreviação, resume grande parte da visão à técnica. O processo – através do seu gênero procedimento –, primeiramente fora visualizado por Fazzalari em um universo funcional, quando o provimento seria o ato finalizado pelos sujeitos, com um evidente nexo teleológico. Apenas em um posterior momento, após consolidado o raciocínio sobre o procedimento, é que o contraditório forte puxa para dentro do processo uma esquematização paritária e que reclama a simetria entre os sujeitos. Ou seja, primeiro a função e, após, uma depreensão estrutural do fenômeno. Quer dizer que Fazzalari pensou de fora para dentro do processo, como se a partir dos efeitos se raciocinasse em direção à eficácia, o que é humanamente mais plausível – trata-se de um raciocínio funcional, como se verifica no art. 28 da LPA. Como salientado em termos da “ação”, o ser humano somente consegue visualizar o concreto, o palpável. O fenômeno não pode ser definido, apenas sentido ou matéria de exposição – não definição. Entretanto, ainda no pós-kan- tismo, isso tudo parece causar certa surpresa a significativa parcela de pensadores. Ver FAZZALARI, Elio. Processo. Teoria generale. Novissimo digesto italiano , vol. XIII, Torinese, 1957, em especial, p. 1069/1070.
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