Revista da EMERJ - V. 23 - N. 2 - Abril/Junho - 2021

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 23, n. 2, p. 102-137, Abr.-Jun. 2021  109 repercute e pressupõe um direito fundamental à prova. A ques- tão chega a ser metaprocessual, porque as máximas da boa-fé e da lealdade também alinham a atividade de instrução em benefí- cio da tutela jurisdicional. É nesse lastro, determinado pela própria dignidade pro- cessual e pelo dever de tutelar com efetividade e segurança, que a Constituição estabelece a regra 10 da proibição da utiliza- ção de provas ilícitas (art. 5º, LVI), sendo vedado um abuso na atividade de provar. A prova ilícita encerra a violação de direito material ou processual, sobretudo a prova que não observa a densidade dos valores e dos princípios constitucionais é marca- da pela invalidade. O vício da ilicitude em sentido largo é ainda mais facilmen- te identificado na fase da produção da prova. A fase de admissão da prova supõe a relevância 11 e a pertinência do meio de prova, situações que, uma vez contrariadas, já explicitam a ilicitude. To- davia, contrariedade ao direito também ocorre quando violado o procedimento da prova “plurissubsistente”, que consiste na prova que é produzida por mais de um ato – como no caso da perícia, que se trata de prova na qual o perito elabora um laudo com a respectiva narrativa (art. 473, §1º, CPC). No Estado Constitucional, a prova tem a função de argu- mento 12 , que necessariamente sintetiza os princípios basilares do debate institucional – o contraditório e a ampla defesa. No desenrolar discursivo intrínseco à prova, mesma, havendo um desvio de finalidade ou de causalidade na relação entre direito e prova, ocorre o vício de ilicitude 13 . Tendo em vista a narrati- 10 O referido inciso se trata de uma regra, até porque é imediatamente descritivo e mediamente finalístico. Tanto que prima facie se afasta a utilização de prova ilícita, sem uma abstrata previsão de derrotabilidade (embora isso possa ocorrer em concreto). 11 TARUFFO, Michele. A Prova . Trad. João Gabriel Couto. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 39. 12 GIULIANI, Alessandro. Prova (Prova in generale). Enciclopedia del Diritto . Milano: Giuffrè, vol. XXXVII, p. 526. O autor salienta o pêndulo assimétrico entre prova demonstrativa e prova persuasiva , o que permite concluir que o modelo contemporâneo, retórico por essência e incerto por excelência, vale-se de um tertium genus , ou seja, a prova como argumento – que se trata de uma atividade voltada a partir de probabilidades e chegar em um resultado próximo da verdade por correspondência. 13 “Durante a instrução a importância do contraditório cresce. É nesse momento que os direitos de ação e de defesa têm maiores possibilidades de influir no resultado do processo e que, portanto, a participação das partes deve ser mais incentivada pelo juiz”. Aliás, o julgador é o principal obrigado para atender e incentivar o contraditório. “Na verdade, o contraditório está inserido dentro da ideia de direito à prova,