Revista da EMERJ - V. 22 - N.3 - Setembro/Dezembro - 2020
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 22, n. 3, p. 69-99, Setembro-Dezembro. 2020 79 5. O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE-PROPORCIONALI- DADE, A TEORIA DOS DEVERES DE PROTEÇÃO E O PRIN- CÍPIO DA PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO PENAL DEFICIENTE O princípio da razoabilidade, também nominado de princípio da proporcionalidade 24 , originou-se no âmbito do Direito Administrativo, ao tempo do florescimento do jusna- turalismo, com a função de limitação do poder de polícia e de coibição de medidas excessivamente restritivas de direitos fundamentais. Na Europa, o postulado foi utilizado, princi- palmente após a 2ª Guerra Mundial, em obras germânicas re- lativas ao campo constitucional, o que se deu com o fim de fundamentar a reinterpretação da ordem jurídica com foco na preservação de direitos fundamentais. 25 No Direito brasileiro, uma parcela da doutrina o vislumbra como princípio constitucional não escrito, enquanto outra cor- rente, por inspiração do direito norte-americano, concebe a ideia como decorrência do devido processo legal. 26 Na síntese de Sar- mento 27 , o referido postulado exige que os atos estatais devem, sob pena de invalidade: (1) ser aptos para os fins a que se des- tinam; (2) ser o menos gravosos possível e (3) causar benefícios superiores às desvantagens que proporcionam. A seu turno, a teoria dos deveres de proteção consiste em construção doutrinária e jurisprudencial recentemente havida no âmbito do Direito Constitucional, sendo dotada, porém, de notórios e importantes repercussões no Direito Penal. Destaca- se, nesse ponto, o reconhecimento da dupla face da vinculação do legislador aos direitos fundamentais, que constituem, a um só tempo, fonte de faculdades individuais (aspecto subjetivo) e base legitimadora de toda a ordem jurídica (aspecto objetivo). 28 24 Em que pese não haver consenso absoluto, as expressões razoabilidade e proporcionalidade abrigam conceitos próximos (racionalidade, justiça etc.), razão pela qual podem ser consideradas intercambiáveis. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo... op. cit., p. 258. 25 TOLEDO, Suzana Barros de. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis res- tritivas de direitos fundamentais. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 214. 26 BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e interpretação constitucional. 3. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2002, p. 235/236. 27 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na constituição federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 90. 28 Acerca do surgimento da tese sobre a dimensão objetiva dos direitos fundamentais em terras germâni-
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