Revista da EMERJ - V. 22 - N.3 - Setembro/Dezembro - 2020

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 22, n. 3, p. 286-310, Setembro-Dezembro. 2020  300 integrantes da administração pública não é exatamente uma no- vidade no país, 16 e, historicamente, jamais deixaram de ser objeto de controle externo a cargo das Cortes de Contas. Desse modo, o exercício da função regulatória 17 reforçada ou independente pelo Estado não o afasta do controle externo a ser exercido pelos Tribunais de Contas; ao contrário, extrai-se direta- mente do postulado republicano a necessidade de o controle externo encontrar mecanismos eficientes para a salvaguarda do interesse pú- blico representado nas competências do artigo 71 da CRFB/88, sem que isso vulnere as atribuições técnicas das agências ou que venha a implicar mitigação da separação funcional de poderes 18 . 16 A esse propósito, observa Alexandre Santos de Aragão: “É comum associar-se o surgimento das agências reguladoras ao movimento de desestatização verificado no Brasil principalmente a partir da década de noventa. Todavia, antes das agências reguladoras independentes que começaram a ser criadas no bojo do Programa Nacional de Desestatização – PND, já havia sido criada uma série de órgãos e entidades regula- dores, tais como o Conselho Monetário Nacional – CMN, Banco Central do Brasil, o Instituto do Açúcar e do Álcool – IAA, o Instituto Brasileiro do Café – IBC e a Comissão de Valores Mobiliários – CVM. Nenhum deles, contudo, tinha ou tem o perfil de independência frente ao Poder Executivo afirmado pelas recentes leis criadoras das agências reguladoras e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico . Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 265). 17 Diogo de FigueiredoMoreiraNeto define comprecisão o conceito de função regulatória do Estado: “Cabe aqui, traçar conceptualmente o desenho das instituições jurídicas que passaram a desempenhar no Direito Administrativo contemporâneo essas funções homeostáticas com certos setores críticos da convivência, social e econômica, de modo a proporcionarem o máximo de eficiência na solução de problemas, aliando, na dosagem necessária para cada hipótese, as vantagens da flexibilidade negocial privada com o rigor da coercitividade estatal. A essa atividade dos subsistemas de harmonização é que se denomina de função reguladora, uma expressão que não obstante o étimo, que a aproxima da voz vernácula regra, é, na verdade, um híbrido de atribuições de variada natureza: informativas, planejadoras, fiscalizadoras e negociadoras, mas, também, normativas, ordinatórias, gerenciais, arbitradoras e sancionadoras. Esse complexo de funções vai cometido a um único órgão regulador, para que este defina especificamente o interesse que deverá pre- valecer e ser satisfeito nas relações sujeitas à regulação” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório . Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 107). 18 Alexandre Santos Aragão admite o controle da atuação finalística das agências reguladoras pelos Tribu- nais de Contas. Segundo o autor, “Não há dúvidas de que as agências reguladoras, como autarquias que são, devem prestar contas aos Tribunais de Contas quanto às verbas públicas por elas despendidas (art. 70, CF). O problema se coloca, não no controle das atividade-meio, que geram despesas ao Erário, mas sim no controle das atividades-fim das agências reguladoras, mormente das de serviços públicos. Em outras palavras, podem os Tribunais de Contas controlar os atos de regulação que as agências expedem sobre os respectivos setores regulados? Mais especifica e exemplificativamente, podem controlar a autorização de aumento de tarifa ou do reequilíbrio econômico-financeiro de determinada concessão? Podem controlar a fiscalização ineficiente sobre as concessionárias? Ao nosso ver, o Tribunal de Contas pode realmente con- trolar tais atos de regulação, uma vez que, imediata ou mediatamente, os atos de regulação e de fiscalização sobre os concessionários de serviços públicos se refletem sobre o Erário. Por exemplo, uma fiscalização equivocada pode levar à não aplicação de uma multa; a autorização indevida de um aumento de tarifa leva ao desequilíbrio econômico-financeiro favorável à empresa, o que, entre outras alternativas, deveria acarretar na sua recomposição pela majoração do valor da outorga devida ao Poder Público etc.” (ARA- GÃO, Alexandre Santos. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico . Rio de Janei- ro: Forense, 2006. p. 339-341). O Ministro do TCU Benjamim Zymmler segue o mesmo entendimento: “Por intermédio das auditorias operacionais realizadas nas agências reguladoras, TCU fiscaliza, entre outras