Revista da EMERJ - V. 22 - N.3 - Setembro/Dezembro - 2020

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 22, n. 3, p. 261-285, Setembro-Dezembro. 2020  276 de transição, regulando a aplicação das novas regras. Entretanto, quando não existe disposição sobre o direito transitório, indaga-se se a nova lei processual penal pode ou não ter aplicação retroativa. A lei processual penal nova, por regular os atos e ativida- des processuais, tem eficácia atual e futura, não podendo afetar a atividade processual definitivamente cumprida no processo, nem a situação processual já adquirida. Não se ocupa, como sa- bido, do direito de punir. Todavia, pode criar situações novas ou modificar as situações e condições existentes, de modo a malferir direitos fundamentais do processado. A partir dessa realidade, formam-se, também, grupos an- tagônicos. Uns sustentam a aplicação imediata em qualquer cir- cunstância; outros reconhecem que há normas que podem ser gravosas ao processado, passando a investigar o real conteúdo da norma processual. Ao constatar a criação de um status mais gravoso para o processado, advoga-se, então, a aplicação ultra-a- tiva da lei velha, por ser mais favorável. Contrariamente, se a lei nova for mais benéfica, aceita-se sua aplicação imediata, embora denominando-a como aplicação retroativa. A primeira corrente contesta a aplicação, em matéria de lei processual penal, do conceito penal de lei mais branda e favorá- vel ao réu, nas hipóteses de direito intertemporal. Se o acusado está inocente, a lei nova, ao que se presume, deve oferecer-lhe amplas garantias para defender-se cabalmente; se o acusado não é inocente, não se concebe que possa invocar direitos adquiridos contra a sociedade, postulando aplicação de uma lei que lhe per- mita escapar à repressão. A segunda corrente, entretanto, advoga a retroatividade da lei processual penal fundamentando-se exatamente no crité- rio penalístico da lei mais benigna. Por isso fala-se de aplicação da lei processual penal nova somente se suas prescrições forem mais favoráveis ao acusado ou à sua defesa. Caso contrário, deve ser aplicada a lei anterior aos processos pendentes ou a iniciar-se por fatos cometidos antes da vigência da nova lei, ou seja, será aplicada a lei nova sempre que a anterior não seja mais benigna.