Revista da EMERJ - V. 22 - N.3 - Setembro/Dezembro - 2020

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 22, n. 3, p. 203-240, Setembro-Dezembro. 2020  205 Assim, será que é necessário que os operadores tanto insis- tam na inversão do ônus da prova? Qual é o interesse em “inver- ter o que já está vertido”? O presente estudo apresenta essa sorte de reflexões, através de uma metodologia mais descritiva que crítica. Porque o texto do Código de Defesa do Consumidor é assertivo, basta que se analise um sistema jurídico (a proteção do consumidor) como um sistema diferenciado das regras gerais do CPC. 1 O PRIMADO DA TUTELA DOS DIREITOS E A DECORREN- TE ADEQUAÇÃO DA TÉCNICA PROCESSUAL A tutela jurisdicional do consumidor remete a um des- dobramento institucional da defesa do consumidor enquanto direito fundamental (art. 5º, XXXV e XXXII, da CF). Por isso a inafastabilidade da lesão ou da ameaça a direito do consumidor, ou seja, a proteção da posição jurídica do consumidor, em um sentido amplo, torna-se um imperativo para que o Estado elabo- re técnicas que estruturem essa solução de compromisso, o que sobremaneira repercute no standard do convencimento judicial e na “versão” do ônus da prova – em decorrência. A tutela implica-se na técnica, pois o processo está impreg- nado pelo direito material. Desde a Constituição, ocorre um continuum normativo para a proteção do consumidor, que está positivado no texto de disposições sobre as posições jurídicas, tanto na seara do direito material, como na administrativa e jurisdicional 1 . Em especial, 1 Aquestão da sobreposição da tutela jurisdicional em relação à tutela do direito ratifica o dever institucio- nal de assegurar uma convivência civilizada. Uma questão que pode ser observada pela dupla face da pro- porcionalidade. Luciano Feldens afirma que “na atualidade, tem-se como inequívoco que os direitos fun- damentais, ao revés do que propugnado por um modelo liberal clássico, não tem sua eficácia restringida a um plano negativo, ou seja, de direitos de defesa ou de omissão do indivíduo frente ao Estado. Mais que isso, como valores objetivos que orientam por inteiro o ordenamento jurídico, reclamam dentro da lógica do Estado Social, prestações positivas no sentido de sua proteção”. O autor define a dupla instrumentação da proporcionalidade, em direito penal (a ser refletido no plano dos direitos humanos e transnacionais): além de vedar uma excessiva voracidade punitiva, os mecanismos de tutela (proteção) também implicam medidas eficazes para a proteção dos anseios dos ofendidos e, assim, promovem a manutenção do equi- líbrio democrático da situação triangular Estado, perturbador da ordem jurídica e vítima. Ele conclui: “a doutrina e a jurisprudência tradicionais costumam conjugar a máxima da proporcionalidade à noção da proibição do excesso (übermassverbot). Sem embargo, a proibição do excesso revela-se apenas com uma de suas faces. O desenvolvimento teórico dos direitos fundamentais como imperativos de tutela (deveres de proteção) tem sugerido que a estrutura da proporcionalidade conta com variações que fazem dela de-