Revista da EMERJ - V. 22 - N.2 - Maio/Agosto - 2020

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 22, n. 2, p. 91 - 150, Maio-Agosto. 2020  138 que a busca pela realização desses objetivos não é o que define conceitualmente o direito. Reconhecer que o direito pode realizar estados de coisas que podem ser valorados moralmente chega a ser trivial a ponto de não ser objeto de discussão relevante entre positivistas e não positivistas. 139 O ponto nevrálgico da discussão neste momento, porém, é saber como ou por quais meios o direito produz estados de coisas moralmente valiosos. É neste aspecto que a diluição do lado formal do direito, estimulada em alguma medida pelo direito civil constitucional , torna-se um alvo para objeções contundentes. Parece inquestionável no atual nível de sofisticação a que os debates sobre a natureza do direito chegaram que traços formais e institucionais desempenham um papel central para diferenciar o direito e o raciocínio jurídico da moral e do raciocínio prático em geral. Se esta é uma tese amplamente difundida entre posi- tivistas 140 , ela também pode ser encontrada em não positivistas como Dworkin 141 e Alexy 142 , na medida em que ambos também concebem diferenças entre processos de tomada de decisão jurí- dica e processos de tomada de decisão no âmbito da moral, como a necessidade de se levar a sério (i) regras como razões para a ação que atuam sobre o comportamento individual de uma ma- neira diferente do modo como atuam razões morais 143 ou (ii) ou- 139 Sobre este ponto arumenta Raz: “For example, it is a conceptual point about the law that it can be morally evaluated as good or bad, and as just or unjust, just as it is a conceptual fact about black holes that propositions like ‘this black hole is morally better or more just than that’ make no sense. So there are conceptually necessary connections between law and morality which no legal positivist has any reason to deny.” Cf. RAZ, Joseph. The Argument from Injustice, or How not to Reply to Legal Positivism. In: PA- VAKLOS, George (Org.). Law, Rights and Discourse . The Legal Philosophy of Robert Alexy . Oxford: Hart, p. 17-35, 2007, p. 21. 140 V., por exemplo, HART, H.L.A. The Concept of Law . Oxford [u.a.]: Oxford University Press, 1961, p. 249; SCHAUER, Balancing, Subsumption, and the constraining role of legal text, op. cit., p. 315-316; ALEXANDER, “Comigo é tudo ou nada”: formalismo no direito e na moralidade, op. cit; RAZ, Joseph. Incorporation by law. In: RAZ, Joseph. Between authority and interpretation . New York [u.a.]:Oxford University Press, 2009, p. 187, 192 e RAZ, Joseph. Reasoning with rules. In: RAZ, Joseph. Between author- ity and interpretation . New York [u.a.]:Oxford University Press, 2009, p. 204-205. 141 Em favor dessa visão, SCHAUER, Balancing, Subsumption, and the constraining role of legal text, op. cit., p. 315. 142 ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation . 2. ed. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1991. e ALEXY, Robert. Hauptelemente einer Theorie der Doppelnatur des Rechts. ARSP , v. 95, n. 2, p. 151-166, abr. 2009. 143 Nessa linha, afirma Raz que “[m]orality, unlike the law or the norms governing the university or any other social institution, is not a system of rules”. RAZ, Incorporation by law, op. cit., p. 184.