Revista da EMERJ - V. 22 - N.2 - Maio/Agosto - 2020
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 22, n. 2, p. 91 - 150, Maio-Agosto. 2020 129 adequação constitucional das soluções propostas para proble- mas específicos, como também da possibilidade de promoção de virtudes dinâmicas do Estado de Direito, como previsibilidade, igualdade de tratamento de situações semelhantes, certeza e es- tabilidade. Nessa hipótese, assim como na anterior, o direito civil constitucional não fornece nenhuma evidência empírica em fa- vor da suposta superioridade cognitiva dos juízes ou construção, normativa ou conceitual, a partir da qual sejam sustentáveis as referidas visões sobre a Constituição e a atividade jurisdicional em um regime democrático estruturado sobre a separação dos poderes. Em ambos os casos – ou em qualquer outra alternativa – é preciso que autores do movimento justifiquem como a ampla aceitação da pauta civil constitucional pode não conduzir a um Estado, ao mesmo tempo, judicial e superconstitucionalizado, em que disposições legislativas não parecem gozar de nenhum tipo de prioridade no processo de tomada de decisão jurídica. Neste ponto, gostaria de explorar especificamente como a compreensão de autores do movimento – notadamente Perlin- gieri – sobre o papel das disposições jurídicas nos processos de formulação de juízos normativos singulares pode dificultar al- gum tipo de deferência ao trabalho legislativo. O ponto de parti- da do argumento é o de que as expressões textuais dos comandos legislativos precisam vincular, em alguma medida, a atividade judicial para que seja possível um regime de distribuição do poder político por meio de regras jurídicas. Essa desejável vin- culação não leva necessariamente a um formalismo caricato, de acordo com o qual a aplicação de regras a determinados fatos se dá nos termos de uma inferência lógica. Esse é um espanta- lho. 110 Mas a rejeição dessa caricatura não afasta completamente a importância de algum grau de formalismo para o controle da discricionariedade judicial 111 e para o próprio funcionamento do 110 MARMOR, Andrei. Interpretation and legal theory . 2 ed. Oxford e Portland: Hart, 2005, p. 98. 111 SCHAUER, Frederick, Balancing, Subsumption, and the constraining role of legal text, op. cit., p. 312. Para Schauer, a questão central a respeito da argumentação jurídica diz respeito ao grau com que os mate- riais do direito (especialmente o texto das disposições legais) impõem limites aos julgamentos ilimitados e potencialmente variáveis de tomadores de decisão no âmbito do direito.
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