Revista da EMERJ - V. 22 - N.2 - Maio/Agosto - 2020

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 22, n. 2, p. 91 - 150, Maio-Agosto. 2020  124 desse tipo revelam como uma forma fraca de paternalismo, de acordo com a qual o Estado tem o direito de prevenir condutas danosas dos indivíduos sobre si mesmos somente quando elas são substancialmente involuntárias ou quando uma intervenção temporária é necessária para que se possa aferir se tais condutas são voluntárias ou não, sugere a sua possível aceitação mesmo por árduos defensores da liberdade. 98 A justificativa, ainda que parcial, de alguns níveis de pa- ternalismo não elimina, porém, a necessidade de fixação de (i) critérios materiais sobre a aceitabilidade de assunções voluntá- rias de riscos ou danos efetivos, (ii) presunções sobre o exercí- cio consciente da vontade e (iii) regras de distribuição de ônus de prova capazes de definir os limites para a implementação de regulações paternalistas. 99 E é neste aspecto que, mais uma vez, o direito civil constitucional parece pecar, ao se limitar, de uma maneira geral, à simples afirmação de importância da dignidade e ao recurso a métodos muito abertos (como o recurso a inter- pretações sistemáticas) ou a estruturas formais de argumentação (como a proporcionalidade) para lidar com possíveis restrições à liberdade. O direito civil constitucional, se, por um lado, es- cancara as complexidades subjacentes aos problemas de legiti- midade de escolhas individuais em uma ordem jurídica como a nossa, por outro, ao oferecer poucos critérios para lidar com essa complexidade, acaba por conceder amplíssimas margens de dis- 98 A formulação é de FEINBERG, Legal Paternalism , op. cit., p. 113, citando expressamente John Stuart Mill como capaz de aceitar a anunciada versão fraca de paternalismo jurídico. Sobre outras estratégias de legitimação do paternalismo no direito v. EIDENMÜLLER, Effizienz als Rechtsprinzip , op. cit., p. 367-388. Porque o objetivo deste tópico não é legitimar medidas estatais paternalistas, mas, assumindo que o paternalismo existe e pode ser, em algum grau, justificável no direito, problematizar o seu alcance, há uma reconhecida simplificação na apresentação das questões que podem tornar o paternalismo no direito, como uma espécie de “aplicação” jurídica do paternalismo moral, mais ou menos defensável. Há questões sobre a legitimidade das decisões paternalistas de legisladores, o que comumente exige uma teoria demo- crática, problemas relacionados à pretensão de permanência das leis e os motivos que futuros legisladores podem ter para manter ou não a regulação paternalista, a dificuldade de se caracterizar certas medidas estatais como realmente paternalistas e ainda os efeitos perversos de tratar cidadãos como crianças ou mesmo, em alguns casos, deixar a democracia entregue a uma eterna infância. Sobre problemas desse tipo v. HUSAK, Douglas N. Legal Paternalism. In: LaFOLLETTE, Hugh (Org.). The Oxford handbook of practical ethics . New York [u.a.]: Oxford University Press, p. 387-412, 2003, p. 390 e ss. 99 Para Husak, “attempts to evaluate instances of legal paternalism require, first, a set of principles about the value of different liberties; secondly, a theory about how given interferences affect the conditions under which persons are able to make their own lives; and, thirdly, some means to balance these (hopefully com- mensurable) values against one another.” HUSAK, Legal Paternalism , op. cit., p. 404.