Revista da EMERJ - V. 22 - N.2 - Maio/Agosto - 2020
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 22, n. 2, p. 91 - 150, Maio-Agosto. 2020 113 se resumir a um topos argumentativo vazio, de apelo meramente retórico, já que raramente tribunais como o Supremo Tribunal Federal efetivamente realizam os três exames que estão por trás das etapas de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. 58 Por outro lado, ainda que juízes e tribunais efe- tivamente buscassem satisfazer os ônus de argumentação exigi- dos pelo dever de proporcionalidade, há críticas estruturais que afirmam tanto déficits de racionalidade vinculados aos exames, como consideram delírios racionalistas as pretensões de Alexy de governar, por meio de um conhecimento profundo sobre a estrutura da ponderação, processos de tomada de decisão jurídi- ca que envolvem a “ponderação” de princípios colidentes. 59 Isso porque, no primeiro aspecto, seria a proporcionalidade incapaz de garantir níveis desejáveis de previsibilidade e objetividade dos resultados dos processos de solução de colisões de princí- pios, já que cada uma das suas etapas abriria espaço para eleva- das margens de valoração. O caso mais notório da impossibilida- de de controle da discricionariedade judicial estaria no plano da proporcionalidade em sentido estrito, nível em que se dá a reali- zação dos princípios em colisão relativamente às possibilidades jurídicas. Na ponderação propriamente dita, só haveria decisio- nismo 60 ou espaço para o desenvolvimento de juízos arbitrários ou irrefletidos. 61 No segundo caso, por sua vez, os problemas da proporcionalidade se localizariam (i) em suas pretensões de re- construir, à luz de referenciais normativos específicos, a prática do tribunal constitucional federal alemão de uma forma tal, que a tornaria um método de decisão excessivamente exigente do ponto de vista epistêmico , e (ii) na sua ambição de capturar, por meio de refinamentos metodológicos constantes (como o pro- Princípio é preguiça?, op. cit., p. 60. NEVES, Marcelo. Princípios e regras: do juiz Hidra ao juiz Iolau. In: COSTA, José Augusto F.; ANDRADE, José Maria Arruda; MATSUO, Alexandra Mery H. (Orgs.). Direito: teoria e experiência. Estudos em homenagem a Eros Roberto Grau . São Paulo: Malheiros, t. II, 2013, p. 1149-1172. 58 V. SILVA, Virgílio Afonso da. O Proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais , v. 798, p. 23-50, 2002, p. 31 e ss. 59 Sobre essas críticas v. LEAL, Racional ou Hiper-racional?, op. cit. 60 SCHLINK, Bernhard. Freiheit durch Eingriffsabwehr – Rekonstruktion der klassischen Grundrechts- funktion. Europäische Grundrechte Zeitschrift , p. 457-468, 1984, p. 462. 61 HABERMAS, Jürgen. Faktizität und Geltung. 4. ed. Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1994, p. 316.
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