Revista da EMERJ - V. 22 - N.2 - Maio/Agosto - 2020

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 22, n. 2, p. 91 - 150, Maio-Agosto. 2020  104 las melhores soluções para cada caso, à afirmação frequente da superioridade e da centralidade da Constituição e à promoção da efetividade constitucional, conduz a uma teoria da tomada de de- cisão jurídica bastante problemática, ao conjugar (i) o aumento de variáveis no processo decisório, (ii) escaladas de justificação até os mais rarefeitos compromissos constitucionais e (iii) particula- rismo decisório, i.e. a visão de que decisões jurídicas devem ser tomadas levando sempre em consideração todas as propriedades relevantes do caso concreto e as normas a ele relacionados. Uma vez implementados, esses três fatores aumentam a complexidade dos processos jurídico-decisórios e contribuempara a diluição das fronteiras entre casos fáceis e difíceis, o que afeta drasticamente a possibilidade de controle das amplas margens de discricionarie- dade judicial exercidas na solução de problemas pontuais. 33 O dever permanente de examinar a conformidade cons- titucional exige que participantes de processos argumentativos dentro do direito manipulem não só a legislação infraconstitu- cional, como também referenciais vagos da Constituição como “dignidade humana”, “função social” e “solidariedade” em bus- ca da suposta solução constitucionalmente adequada para o caso concreto. O aumento de variáveis no processo decisório, selecio- nadas a partir do dever de consideração de todas as nuances de cada caso, é evidente. Da mesma forma, torna-se claro o aumento dos custos de decisão, i.e. dos custos envolvidos para se chegar à resposta jurídica para o caso sob consideração. 34 Construir a me- lhor solução para casos específicos não passa a depender, como já anunciado, apenas da subsunção de fatos aos predicados fáticos de regras, por exemplo, do Código Civil. Ao contrário, questões concretas de direito civil são vistas, na verdade, como oportuni- dades para o empreendimento de esforços de concretização da Constituição, considerados custosos na medida em que exigem do juiz a superação de ônus como os (i) de identificação dos ele- mentos constitucionais incidentes no caso, (ii) de determinação 33 O tema será aprofundado no item 5, infra . 34 SUNSTEIN, Cass R. Must formalism be defended empirically?. The Univeristy of Chicago Law Re- view , v. 66, n. 3, p. 636-670, summer 1999, p. 647.