Revista da EMERJ - V. 22 - N.1 - Janeiro/Março - 2020
206 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 22, n. 1, p. 178 - 219, Janeiro-Março. 2020 No Direito, existem juízes que aderem à decisão de segun- da ordem de favorecer determinadas regras, com a finalidade de promover previsibilidade e minimizar os encargos de decisões futuras. 42 Nesse sentido, a proposta aqui é simples. Os ministros do STJ podem aderir a uma decisão de segunda ordem de sem- pre aplicar 4 (quatro) das 5 (cinco) etapas da análise de impacto regulatório quando do julgamento de pedidos de suspensão de segurança no âmbito do direito regulatório. Explica-se: a análise de impacto regulatório é uma análise consequencialista em as- censão na prática regulatória composta pelas seguintes etapas: (i) qualificação e coleta de dados técnicos a respeito das possíveis consequências dos atos regulatórios; (ii) adoção de um critério de valoração a respeito de tais consequências; (iii) a avaliação delas; (iv) a adoção ou rejeição do ato, ou sua correção de rumo; e (v) monitoramento das consequências. 43 As 4 (quatro) primeiras etapas acima descritas podem per- feitamente ser aplicadas pela autoridade judicante. A principal delas, talvez consubstanciada na qualificação e coleta de dados técnicos, parece resolver o problema epistêmico enfrentado pe- los juízes quando da elaboração de prognoses. A coleta de dados pode ser satisfatória e pode até transformar casos de incerteza em casos de risco ou até em casos de certeza. A coleta de dados pode ser insatisfatória ou até inviável financeiramente ou institucio- nalmente. Nessas hipóteses, parece ser justificada a deferência em favor de dados, estudos ou pareceres técnicos já constantes dos autos, ou seja, produzidos de forma parcial pelas partes. Não se trata exatamente de uma postura deferente em favor exclusi- vamente das agências, mas sim de uma postura deferente em favor de qualquer documento técnico apto a lastrear eventuais prognoses na seara regulatória. Em casos de incerteza, decisões de primeira ordem costumam ser resolvidas com deferência. 44 42 SUNSTEIN, Cass R.; ULLMANN-MARGALIT, Edna. Second-Order Decisions. John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper . Op. Cit., p. 3. 43 MENDONÇA, Jose Vicente Santos de. Direito constitucional econômico: a intervenção do Estado na economia à luz da razão pública e do pragmatismo . Op. Cit., p. 428. 44 VERMEULE, Adrian. Rationally Arbitrary Decisions (in Administrative Law). Op. Cit. Confira-se o seguinte trecho: “ There is a proper role for courts in ensuring that agencies have adequately invested resources in information-gathering, which may resolve uncertainty, perhaps by transforming it into risk or even certainty. Yet
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