Revista da EMERJ - V. 22 - N.1 - Janeiro/Março - 2020

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 22, n. 1, p. 148 - 165, Janeiro-Março. 2020  159 condição de velho da vítima, especialmente porque, no caso con- creto, a defesa, ao apelar, sequer sustentou tal tese, a qual foi reco- nhecida de ofício pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. No caso concreto, a vítima tinha 74 anos de idade, razão pela qual a sentença de primeiro grau, no momento da fixação da pena, reconheceu a incidência da circunstância agravante previs- ta no art. 61, II, h , do Código Penal 19 . À época dos fatos, o mencionado dispositivo impunha o acréscimo da pena quando a vítima tivesse o status de “velho”, sendo certo que, posteriormente, por força da Lei 10741/03, a sua redação foi alterada para determinar o acréscimo da pena nos casos em que a vítima tenha mais de sessenta anos de idade. Entretanto, o acórdão aludido afirma que a velhice não é cri- tério cronológico, para concluir que o fato de a vítima ter 74 anos de idade não lhe confere, necessariamente, o status de velho, de forma que, para a incidência da mencionada circunstância agra- vante, seria necessário comprovar a fragilidade da vítima decor- rente do seu tempo de vida, o que não ocorreu no caso concreto. Em outras palavras, adotando um critério não previsto pelo legislador, o acórdão tratou de aliviar a resposta penal que lhe foi imposta na sentença, sendo difícil acreditar que algum julgado ficaria imune de crítica se adotasse o mesmo radicalismo contrário aos interesses da defesa. Outro interessante exemplo prático do radicalismo que orienta a atuação de alguns operadores do Direito em favor dos acusados pode ser igualmente colhido na referida obra escrita por Amilton Bueno de Carvalho 20 , sendo certo que o julgamento também advém do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. A questão relaciona-se à incidência da circunstância agra- vante prevista no art. 61, II, e , do Código Penal, sendo a ementa do respectivo acórdão esclarecedora do entendimento adotado, valendo a sua transcrição. 19 Art. 61 do Código Penal: São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:           II - ter o agente cometido o crime:                             h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida. 20 CARVALHO, Amilton Bueno de. Garantismo penal aplicado. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003, p. 33.