Revista da EMERJ - V. 21 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2019 - Tomo 2

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t. 2, p. 494-555, set.-dez., 2019  544 TOMO 2 ordens espontâneas e planejadas ( kosmos e taxis), o direito também pode ser considerado uma ordem espontânea, quando for resultado de meca- nismos desenvolvidos pela interação dos indivíduos com vistas a garantir a sua coexistência pacífica numa determinada comunidade. 86 Exemplo típico do que se vem de expor é, precisamente, a commom law, pois, nesse sistema, as normas de conduta não são fruto do desígnio de maiorias eventuais, mas são construídas a partir de reiterados comportamentos que emergem na sociedade, sobre os quais é construído um consenso acerca da capa- cidade de essas normas resolverem, de forma justa, as disputas entre os seus membros. Enquanto as normas baixadas por um Parlamento podem ser utilizadas para instituir uma nova ordem jurídica que vise a guiar o desenvolvimento da sociedade de acordo com algum plano idealmente concebido, a commom law desvia-se do objetivo de promover uma espécie de “engenharia social”, destinando-se tão somente a promover a justiça no sentido que lhe é próprio: punir e corrigir ações injustas (justiça comu- tativa). Os procedimentos da commom law, assim , evitam que o direito seja usado para dirigir o desenvolvimento da sociedade, redistribuir proprieda- des, suprimir expectativas legítimas e direitos, conceder privilégios, etc. 87 Hayek considera que a atribuição ao juiz do poder de decidir uma disputa sem lastro numa norma escrita preestabelecida (presente no siste- ma do commom law) , não pode ser equiparada à atividade discricionária de uma autoridade administrativa. Isso porque, ao contrário dos positivis- tas, não considera que o direito seja criado pelo legislador ou pelo juiz. Hayek afirma a objetividade do direito, de maneira que a sua aplicação consistiria em atividade cognitiva, mesmo quando o juiz se deparar com um caso difícil. O filósofo austríaco salienta que, no momento em que o Parlamento inglês se afirmou como instituição legislativa, ele vislumbrava o direito como um sistema independente e preexistente de normas, que surgiu naturalmente na sociedade, cumprindo-lhe, assim como aos juízes, descobrir e desenvolver tais normas. Entretanto, os positivistas reverteram essa lógica, engendrando doutrina equivocada e perigosa. A propósito, o positivismo considera a lei resultado da vontade deliberada do corpo so- berano, colocando nas mãos do legislador uma autorização indefinida para impor normas obrigatórias sobre todos os setores da sociedade, a par de 86 SKOBLE, Aeon J. Id. 87 SCRUTON, Roger. Hayek and conservativism. The Cambridge Companion to Hayek. Op. cit, p. 213.