Revista da EMERJ - V. 21 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2019 - Tomo 2

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t. 2, p. 468-493, set.-dez., 2019  478 TOMO 2 A norma é uma verdadeira ordem (leia-se: imperativo), coagindo a vontade humana a escolher o que a razão reconhece como praticamente necessá- rio, ou seja, como bom. 41 As regras do dever-ser obtidas pela razão confi- guravam verdadeiros imperativos, e essas normas eram, justamente, o seu objeto ( normativity thesis ). Em sentido contrário, o positivismo jurídico anterior a Kelsen, ainda não completamente emancipado da Escola Histórica do Direito, 42 reduzia o Direito à faticidade vigente nas relações sociais e negava sua dimensão normativa. Em última instância, toda ciência baseia-se no estudo de fatos e, portanto, para o positivismo jurídico, a ciência do Direito deveria ter por objeto o comportamento do homem em sociedade (fatos empíricos) e nada mais. 43 A definição do Direito dependeria, assim, exclusivamente da análise dos fatores sociais que permitiram sua criação, e não de considera- ções valorativas sobre a conduta do homem em sociedade ( facticity thesis ). 44 Essas posições sempre foram consideradas incompatíveis entre si. Ou o Direito era considerado (i.a.) um sistema normativo (i.b.) intrinse- camente relacionado com a Moral (posição jusnaturalista), ou (ii.a.) o en- cadeamento de fatos sociais (ii.b.) sem qualquer conexão necessária com os demais sistemas normativos (posição positivista). Qualquer busca por uma terceira via estava fadada ao insucesso. Eis, justamente, o desafio lançado por Kelsen. De um lado, sua Te- oria Pura do Direito vai aceitar a tese da separação, afirmando, em conso- 41 ABBAGNANO, Nicola [1971]. Dicionário de Filosofia . Trad. Alfredo Bosi. 2ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 545. 42 A Escola Histórica do Direito surgiu na Alemanha no início do século XIX. Esse movimento afirmava o sentido irracional da história (em contraposição à interpretação racionalista e universalista dos iluministas, em geral, e dos jusna- turalistas, em particular) e concentrava seus estudos na produção normativa de seu país. Suas vigorosas críticas contra o jusnaturalismo serviram de base epistemológica ao positivismo jurídico, embora apresente teses incompatíveis com este, como a crítica da centralização normativa nas mãos do Estado, a defesa do papel determinante dos costumes específicos da cultura de cada país ( Volksgeist ou “espírito do povo”) e o papel central da doutrina na sistematização do Direito. Cf. BOBBIO, Norberto [1969]. O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito . Trad. Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 45; DIMOULIS, Dimitri [2006]. Positivismo Jurídico – Introdu- ção a uma Teoria do Direito e Defesa do Pragmatismo Jurídico-Político . São Paulo: Método, 2006, p. 70. 43 KELSEN, Hans [1959]. Uma Teoria “Realista” y la Teoria Pura Del Derecho . In: Contribuiciones a la Teoría Pura del Derecho. México DF: Distribuciones Fontamara, 2003, p. 10. 44 Esses 2 (dois) pares de teses também podem ser descritos nos termos da distinção entre ser ( is, Sein ) e dever-ser ( ought, Sollen ). Segundo Stanley Paulson, “ the distinction is systematically ambiguous; on one reading, ‘is’ and ‘ought’ take their values from the first pair of thesis, on another reading, from the second pair. Thus, from the standpoint of the separation and morality theses, norms of the law belong to ‘is’, and norms or morality, to ‘ought’, while, from the standpoint of the normativity and facticity theses, legal norms belong to ‘ought’, and concatenations of fact, which are constrasted with legal norms, to ‘is’. ” Paulson, Stanley [1998]. Introduction . In: PAULSON, Stanley et PAULSON, Bonnie L. (Org). Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes. Oxford: Clarendon Press, 1998, p. xxxi.