Revista da EMERJ - V. 21 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2019 - Tomo 1

99  R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t.1, p. 87-120, set.-dez., 2019  TOMO 1 Razões de corte utilitarista podem conduzir, portanto, à fixação de regime prisional mais brando do que aquele estabelecido, de forma rígida, pela lei penal, bem como autorizar a substituição da pena de prisão por restritiva de direitos nos casos em que a gravidade concreta da conduta não reco- mende o necessário encarceramento do réu reincidente como condição para a realização dos fins preventivos da pena 23 . Esses avanços da jurisprudência nos setores da dosimetria da pena e da fixação do regime prisional – com impactos sobre a possibilidade de substituição da pena de prisão por restritiva de direito – podem ser melhor explorados pelos juízes e Tribunais criminais, o que depende, fundamen- talmente, da revisão da “cultura do encarceramento” que predomina na magistratura brasileira. Para isso, é necessário investir na conscientização dos juízes quanto às mazelas do sistema prisional e à grave ineficiência da aplicação da pena de prisão em casos de menor gravidade. O quadro dramático do sistema prisional brasileiro demonstra a ne- cessidade de aperfeiçoamento do modo pelo qual o Judiciário brasileiro tem dosado as penas, escolhido o regime prisional e decidido sobre a subs- tituição da pena de prisão por restritivas de direito. Nesse sentido, torna-se necessário elevar substancialmente o ônus argumentativo imposto ao juiz nos casos em que a majoração da pena resulte na obrigatória mudança de regime prisional – especialmente na hipótese em que a pena ultrapassa os quatro anos (alterando o regime aberto para o regime semiaberto). Não se pode admitir que o juiz possa transitar entre a escolha de pena inferior cendo que “o réu nao for reincidente em crime doloso, salvo se a medida for suficiente para reprovaço e prevenço do crime”. Pretende-se excluir o óbice à substituição da pena nos casos de reincidência específica e esclarecer que a não substituição só será per- mitida quando a pena restritiva se mostrar insuficiente. Disponível em: <http://www.senado.leg.br/comissoes/documen- tos/SSCEPI/REFORMA%20PARTE%20GERAL%20_arts%20%2032%20a%2068_.pdf>. Acesso em: 02.01.2019. 23 Nesse sentido, a proposta de interpretação conforme da agravante da reincidência formulada por Ingo Sarlet: “a despeito da habilidade do argumento, nao nos parece seja necessario declarar a inconstitucionalidade da agravante da reincidencia por ser inviavel (em virtude da expressao sempre contida no artigo 61, inciso I, do Codigo Penal, que, de fato, a exemplo do argumento utilizado no caso da vedaço da liberdade provisoria na hipotese de crime hediondo, ofende frontalmente as exigencias da proporcionalidade) uma interpretaço conforme a Constituiço. Com efeito, sabe-se que sempre e possivel a declaraço da inconstitucionalidade ate mesmo de uma expressao apenas, de tal sorte que, uma vez reconhecida a inconstitucionalidade do termo sempre, o exame do caso concreto permitiria ao aplicador da pena que, mediante uma analise das circunstancias do caso, aplicasse, ou nao, a agravante, especialmente quando se tratar de delitos menos graves, considerando os bens atingidos. Ademais, ainda que aplicada a agravante (embora nao sempre) abre-se igualmente a alternativa de nao agregar sempre ao reconheci- mento da incidencia os seus efeitos adicionais, como a impossibilidade da substituiço da pena, o agravamento do regime de cumprimento da pena, etc. Mediante esta aplicaço diferenciada caso a caso (que, de resto, já foi proposta entre nos), a aferiço da proporcionalidade da aplicaço da reincidencia como agravante e das suas demais conseqüencias acabaria por permitir solucões mais afinadas com as exigencias da propria proporcionalidade e um equilíbrio entre a sua dupla perspectiva como proibiço de excesso e de insuficiencia” (SARLET, Ingo Wolfgang, Constituiço e proporcionalidade: direito penal e direitos fundamentais entre a proibiço de excesso e de insuficiencia. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional , v. 10, 2006, p. 347).