Revista da EMERJ - V. 21 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2019 - Tomo 1

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t. 1, p. 87-120, set.-dez., 2019  98 TOMO 1 Assim sendo, a opço de mandar essas pessoas para o carcere deve ser encarada decididamente como a ultima e radical alterna- tiva num sistema já superlotado e altamente degradante. Dessa forma, proponho que eventual sanço privativa de liberdade aplicavel ao furto de coisa de valor insignificante seja fixada em regime inicial aberto domiciliar , afastando-se para os reincidentes a aplicaço do art. 33, § 2º, c, do CP, que, na hipotese, deve ser interpretado conforme a Constituiço. Sua incidencia fica parali- sada no caso concreto, por produzir resultado incompativel com o texto constitucional. [...] Proponho ainda que a referida pena privativa de liberdade seja, como regra, substituida por pena restritiva de direitos, afas- tando-se as condicionantes previstas no art. 44, II, III e § 3º do CP, que devem ser interpretadas a luz da Constituiço, sob pena de violaço ao principio da proporcionalidade. As sançes restritivas de direitos tem um carater ressocializador muito mais evidente em comparaço com as penas privativas de li- berdade, especialmente em casos abrangiveis pelo principio da insignificancia. Assim, somente em caso de descumprimento da pena restritiva deve haver a reconversao para sanço privativa de liberdade, em regime aberto domiciliar . E apenas na hipotese de descumprimento das condiçes impostas ao condenado em prisao domiciliar e que será possivel a regressao para o regime semiaberto. 21 A própria lei penal conta com uma cláusula de abertura voltada a reduzir o grau de rigidez das regras de imposição obrigatória de pena de prisão aos condenados reincidentes: “[s]e o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenaço anterior, a medida seja socialmente recomendavel e a reincidencia nao se tenha operado em virtude da pratica do mesmo crime” (§ 3º do art. 44 do Código Penal). Tal cláusula de exceção indica um caminho a ser trilhado, já que estabelece que a negação ao di- reito de ter a pena substituída por restritiva de direitos está vinculada à demonstração de que a pena de prisão é “socialmente recomendável” 22 . 21 STF, HC 123108, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. em 03.08.2015. 22 O projeto de reforma do Código Penal em debate no Congresso Nacional pretende caminhar nesse sentido, estabele-