Revista da EMERJ - V. 21 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2019 - Tomo 1

97  R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t.1, p. 87-120, set.-dez., 2019  TOMO 1 Código Penal estabeleceu patamares mínimos de pena a partir dos quais o regime mais gravoso deve ser obrigatoriamente aplicado, ao invés de um sistema que previsse a cominação obrigatória de regime mais favorável quando a pena não superasse certa quantidade de pena. O modelo ideal seria, em verdade, aquele que impusesse a aplicação obrigatória de regimes mais brandos e de penas restritivas de direito em certas circunstâncias e facultasse a aplicação de regimes mais rigorosos e da própria pena de pri- são a partir da verificação da necessidade dessas medidas mais gravosas à luz de caso concreto pelo juiz. O excesso de rigidez da lei penal brasileira, nesse ponto, pode produzir resultados desproporcionais nas mais diversas situações concretas. Daí a necessidade de controlar a constitucionalida- de dessas regras caracterizadas pela absoluta rigidez no campo penal. O exemplo da fixação obrigatória de regime mais gravoso para reincidentes – associado à proibição de substituição da pena de prisão por restritiva de direitos – é particularmente relevante. Esse controle jurisdicional da constitucionalidade das leis em razão do excesso de rigidez não é novo no direito comparado. A Itália desen- volveu importante arsenal metodológico para controlar a inconstituciona- lidade decorrente do excesso de rigidez normativa. A imposição de regras uniformes para situações jurídicas extremamente diversas pode conduzir à afirmação da inconstitucionalidade da disposição legal. Daí ter surgido na jurisprudência constitucional italiana a sentença aditiva de princípio por d ficit de flexibilidade 19 . A partir desse instrumental, a Corte constitucional italiana passou, por exemplo, a transformar presunções absolutas em re- lativas e a incorporar exceções inexistentes na disciplina legal. No campo penal, é farta a jurisprudência italiana no sentido da imposição, por via de decisões aditivas de princípio, de exceções a regras penais desprovidas de flexibilidade 20 . A falta de flexibilidade legislativa no campo da fixação do regime prisional já foi, inclusive, reconhecida pelo STF, a partir do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, nos casos de reiteração da prática de condutas pouco relevantes penalmente: 19 Cf. PANZERA, Claudio. Interpretare manipolare combinare : una nuova prospettiva per lo studio delle decisioni della Corte costituzionale . Napoli: Edizioni scientifiche italiane, 2013, p. 167-168. 20 Por todas, vale citar, da Corte Constitucional da Itália: (i) sentença 350, de 2003 (concedendo o direito à prisão domici- liar para o pai ou a mãe de sujeito deficiente físico); (ii) sentença 255, de 2006 (recusando a suspensão condicional da pena quando inadequada à sua função reeducativa).