Revista da EMERJ - V. 21 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2019 - Tomo 1

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t. 1, p. 87-120, set.-dez., 2019  96 TOMO 1 fato exige limitar a pena ao grau de culpabilidade expressado pela conduta punível praticada. A partir desse limite, as condições pessoais do autor do delito só podem ser consideradas para reduzir a pena, à luz de considera- ções de ordem utilitaristas, que podem recomendar a cominação judicial de pena inferior ao grau de culpabilidade 16 . Embora seja necessário conferir interpretação conforme ao art. 59 do Código Penal para uniformizar parâmetros de aplicação da pena com- patíveis com a ideia de direito penal do fato ou da culpabilidade, parte considerável das deficiências de que padece o modelo de individualização judicial da pena tem sido contornada pelo esforço da jurisprudência do STJ e do STF para reduzir o subjetivismo e a arbitrariedade que caracte- rizam a sistemática utilização de características pessoais dos réus como fundamentos para intensificar a punição criminal 17 . Mesmo sem afirmar a inconstitucionalidade da utilização de características pessoais desvincu- ladas do fato praticado para elevar a pena, o STJ tem esvaziado a possibi- lidade de majoração da pena com base na avaliação da personalidade ou da conduta social pelo caminho da afirmação de um ônus argumentativo mais rigoroso para o juiz considerar tais circunstâncias desfavoráveis ao réu 18 . Nesse sentido, o aumento do rigor no controle da fundamentação da dosimetria das sentenças criminais tem potencial para amenizar as difi- culdades resultantes da falta de uma diretriz interpretativa clara do STF a propósito do modo como o art. 59 do Código Penal deve ser entendido à luz da Constituição. Além dos problemas estruturais que cercam a dosimetria judicial da pena, há também dificuldades no campo da fixação do regime prisional. O 16 TAVARES, Juarez Estevam Xavier. Culpabilidade e individualização da pena. In: BATISTA, Nilo; NASCIMENTO, André (orgs). Cem anos de reprovação . Rio de Janeiro: Revan, 2011. 17 “A simples afirmação de que a personalidade é desvirtuada, conforme a jurisprudência desta Corte, não justifica a valoração negativa dessa circunstância judicial para fixação da pena-base. O mesmo se diga em relação à conduta social, cuja simples menção à reprovabilidade não serve de substrato justificante para considerá-la negativa” (STJ, HC 203.434, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 20.06.2017). 18 “Não foram mencionados elementos concretos e idôneos dos autos que, efetivamente, evidenciassem especial agressividade e/ou perversidade do agente, ou mesmo menor sensibilidade ético-moral, de modo que não há como manter a conclusão pela desfavorabilidade da personalidade. Não havendo sido mencionado nenhum fundamento concreto que, de fato, demonstrasse a inadequação do comportamento dos pacientes no interior do grupo social a que pertencem (família, vizinhança, trabalho, escola etc.), deve ser afastada a análise desfavorável da conduta social dos agentes” (STJ, HC 212.016/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 23.02.2016); “É ilegal a exasperação da pena-base na parte em que o julgador considerou, de forma desmotivada, a “personalidade desvir- tuada e voltada ao crime” do paciente e sua “conduta social reprovável”, sem indicar nenhum elemento concreto dos autos que justificasse tal conclusão” (STJ, HC 268.147, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 07.04.2015).