Revista da EMERJ - V. 21 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2019 - Tomo 1

31  R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t. 1, p. 11-35, set.-dez., 2019  TOMO 1 Portanto, os vencedores, sem arrogância, devem continuar a expor com boa-fé, racionalidade e transparência suas motivações. Devem procu- rar ganhar, politicamente, o que obtiveram em juízo 70 . Já houve avanços iluministas conduzidos pelos tribunais que não prevaleceram, derrotados por convicções arraigadas no sentimento social. Foi o que se passou, por exemplo, em relação à pena de morte. Em Furman v. Georgia 71 , julgado em 1972, a Suprema Corte considerou inconstitucional a pena de morte, tal como aplicada em 39 Estados da Federação 72 . O fundamento principal era o descritério nas decisões dos júris e o impacto desproporcional sobre as minorias. Em 1976, no entanto, a maioria dos Estados havia aprovado novas leis sobre pena de morte, contornando o julgado da Suprema Corte. Em Gregg v. Georgia 73 , a Suprema Corte terminou por reconhecer a valida- de da nova versão da legislação penal daquele Estado. O constitucionalismo é produto de um conjunto de fatores históri- cos que incluem o contratualismo, o iluminismo e o liberalismo. Supremas Cortes de Estados democráticos devem atuar com fidelidade aos valores subjacentes a esses movimentos políticos e filosóficos que conformaram a condição humana na modernidade, assim como suas instituições. Porém, a realização da justiça, como qualquer empreendimento sob o céu, está sujeita a falhas humanas e a acidentes. Por vezes, em lugar de conter a vio- lência, ser instrumento da razão e assegurar direitos fundamentais, tribu- nais podem eventualmente fracassar no cumprimento de seus propósitos. Na história americana, pelo menos duas decisões são fortes candidatas a símbolo das trevas, e não das luzes. A primeira foi Dred Scott v. Sandford 74 , de 1857, em que a Suprema Corte afirmou que negros não eram cidadãos americanos e, consequentemente, não tinham legitimidade para estar em juízo postulando a própria liberdade. A decisão é considerada, historica- 70 Gordon Silverstein, Law’s Allure: how law shapes, constrains, saves, and kills politics, 2009, p. 268: “O uso mais efetivo para as decisões judiciais é quando elas funionam como um ariete, quebrando barreiras políticas e institucionais. Mas a omissão em dar continuidade ao debate sobre o tema, utilizando a arte política da persuasão, coloca esses ganhos em risco se – e quase inevitavelmente, quando – o Judiciário mudar, novos juízes assumirem e novas correntes de interpretação ou novas preferências judiciais emergirem”. 71 408 U.S. 238 (1972). 72 Para um estudo da questão, v. Corinna Barret Lain, Upside-down judicial review, (January 12, 2012). Disponível no sítio Social Science Research Network - SSRN: http://ssrn.com/abstract= 1984060 or http://dx.doi.org/10.2139/ ssrn.1984060, p. 12 e s. 73 428 U.S. 153 (1976). 74 60 U.S. 393 (1857).