Revista da EMERJ - V. 21 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2019 - Tomo 1

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t. 1, p. 11-35, set.-dez., 2019  30 TOMO 1 Em Obergefell v. Hodges , decidido em 2015, a Suprema Corte julgou que o casamento é um direito fundamental que não pode ser negado a ca- sais do mesmo sexo e que os estados devem reconhecer como legítimos os casamentos entre pessoas do mesmo sexo celebrados em outros estados. Por 5 votos a 4, a maioria dos Ministros entendeu tratar-se de um direito garantido pelas cláusulas do devido processo legal e da igualdade inscritas na 14 a Emenda à Constituição. A decisão foi o ponto culminante de uma longa história de superação do preconceito e da discriminação contra ho- mossexuais, que atravessou os tempos. Na própria Suprema Corte houve marcos anteriores, aqui já citados, como Bowers v. Hardwick 67 , que conside- rou legítima a criminalização de relações íntimas entre pessoas do mesmo sexo, e Lawrence v. Texas 68 , que superou esse entendimento, afirmando o di- reito de casais homossexuais à liberdade e à privacidade, com base na cláu- sula do devido processo legal da 14 a Emenda à Constituição. Em seu voto em nome da maioria, o Justice Anthony Kennedy exaltou a “transcendente importância do casamento” e sua “centralidade para a condição humana”. Merece registro a crítica severa e exaltada do falecido Justice Antonin Scalia, acusando a maioria de fazer uma “revisão constitucional”, criar liberdades que a Constituição e suas emendas não mencionam e “roubar do povo (...) a liberdade de se autogovernar”. Obergefell representa um contundente em- bate entre iluminismo e originalismo. De acordo com algumas pesquisas, uma apertada maioria da população apoiava o casamento entre pessoas do mesmo sexo 69 , significando que a decisão da Suprema Corte, em verdade, poderia ser considerada representativa, ainda que contralegislativa. A verdade, porém, é que mesmo decisões iluministas, capazes de superar bloqueios institucionais e empurrar a história, precisam ser se- guidas de um esforço de persuasão, de convencimento racional. Os derrotados nos processo judiciais que envolvam questões políticas não devem ter os seus sentimentos e preocupações ignorados ou desprezados. 67 478 U.S. 186 (1986). 68 539 U.S. 558 (2003). 69 V. Justin McCarthy, U.S. Support for Gay Marriage Stable After High Court Ruling. In: http://www.gallup.com/ poll/184217/support-gay-marriage-stable-high-court-ruling.aspx, 17 jul. 2015. A pesquisa realizada pelo Gallup, em que se baseia a matéria, aponta um percentual de apoio de 58%. Pesquisa da Associated Press exibiu índices mais apertados: 42% a favor e 40% contra. Curiosamente, quando perguntados, na mesma pesquisa, se apoiavam ou não a decisão da Suprema Corte, 39% disseram-se a favor e 41% contra. V. David Crary e Emily Swanson, AP Poll: Sharp Divisions After High Court Backs Gay Marriage. In: http://www.lgbtqnation.com/2015/07/ap-poll-sharp-divisions-after-high-court- backs-gay-marriage/, 19 jul. 2015.