Revista da EMERJ - V. 21 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2019 - Tomo 1

291  R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t. 1, p. 272-314, set.-dez., 2019  TOMO 1 são, tomada por maioria de 8 ministros, liderada pelo Relator, Min. Celso de Mello, julgou procedente o pedido. Entendeu o Ministro que a decisão não configura analogia in malam partem , mas interpretação do conceito de racismo, de forma a englobar na repressão penal a sua dimensão social, na qual também se insere o preconceito contra minorias sexuais. Destacou- -se, ainda, o art. 5º, XLI, da CF/88, conforme o qual: “ A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais ”. Restaram ven- cidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Dias Toffoli, para os quais, em resumo, o enquadramento da homofobia e da transfobia, pela via judicial, no conceito de racismo para fins penais viola o princípio da reserva legal. Em que pese a consistência e a força persuasiva dos argumentos apresentados pela maioria, permanecemos a considerar que a omissão de- veria ter sido considerada como insuperável. Consideramos que a obser- vância do princípio da legalidade em matéria penal integra o conteúdo mínimo do Estado de Direito, tratando-se de salvaguarda essencial da li- berdade constitucional, sendo incompatível com essa garantia o reconhe- cimento de novo tipo penal pela via jurisdicional, por mais grave que seja a conduta enquadrada na norma proibitiva penal. Significa isso que nada estaria ao alcance do STF nessa hipótese, a nosso juízo, devendo a Corte ter julgado a ação improcedente? A resposta é negativa. Inicialmente, parece fora de dúvida que, reconhecida a omissão inconstitucional, seria cabível ao tribunal adotar decisão de apelo ao legis- lador, a fim de que este atue no suprimento da omissão. A referida técnica de decisão é instrumento de diálogo entre os poderes, constituindo, neste sentido, uma forma de controle fraco de constitucionalidade. Por outro lado, esse instrumental decisório pode ser encarado sob uma ótica de que frustra os objetivos constitucionais, já que a praxe insti- tucional demonstra que, não raro, as decisões de apelo ao legislador não surtem os efeitos esperados, permanecendo o legislador inerte, o que, ali- ás, foi reconhecido pela maioria do tribunal nesse julgamento. De outra parte, ainda no caso específico da homofobia e transfobia, dados estatísti- cos informam a alarmante quantidade de homicídios computados, anual- mente, no Brasil, movidos pelo ódio a minorias sexuais 41 . Essa situação é 41 Dados estatísticos sobre o tema apresentados de forma sintética podem ser acessados no Parecer da Procuradoria-Ge- ral da República a respeito da ADO nº 26, no qual opinam pela procedência parcial da ação. Disponível em: <http://www.