Revista da EMERJ - V. 21 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2019 - Tomo 1

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t. 1, p. 272-314, set.-dez., 2019  280 TOMO 1 forma intencional e deliberada, com a finalidade de excluir a matéria não contemplada da órbita de incidência da norma 11 . De acordo com essa distinção, a vontade do legislador quanto à inclusão de determinada situação no âmbito regulativo de uma norma se- ria o parâmetro essencial a diferenciar as lacunas técnicas dos silêncios eloquentes. Também na teoria da omissão inconstitucional se identifica a preocupação com o critério vontade do legislador na caracterização con- ceitual dessa figura. Nesse sentido, em estudo clássico sobre o tema, Cos- tantino Mortati emprega como critério distintivo entre lacunas e omissões inconstitucionais o de que as primeiras podem se verificar involuntaria- mente, ao passo que as segundas seriam sempre decorrentes de um ato de vontade, bem como decorreriam da violação de um dever 12 . Em linha oposta, Ignacio Villaverde conceitua a omissão como o silêncio que pro- voca situações jurídicas contrárias à Constituição 13 . Essa definição aberta tem por objetivo descolar a conceituação da omissão inconstitucional do requisito de haver o descumprimento de um dever constitucional de legis- lar, ou do requisito de haver uma intencionalidade do legislador quanto ao descumprimento. Com base em sua ruptura com o requisito de ser necessária a pre- sença de um dever de produzir normas descumprido voluntariamente para se configurar a omissão inconstitucional, Villaverde estabelece a distinção entre teorias obrigacionistas e não obrigacionistas da omissão inconstitucional, aderindo à segunda 14 . Teorias obrigacionistas afastam a omissão inconsti- tucional da lacuna normativa, já que esta, conceitualmente, independe da avaliação do descumprimento consciente de um dever de editar normas. Em se tratando de uma omissão normativa – a qual, no mais das vezes, será identificada em um processo de controle de constitucionalidade de 11 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito . Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 525. 12 MORTATI, Costantino. Appunti..., op. cit., p. 154 13 VILLAVERDE, Ignacio. La Inconstitucionalidad por omisión – un nuevo reto para la justicia constitucional. In: CAR- BONELL, Miguel (Coord.). En busca de las normas ausentes : Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión. Cidade do México: Universidad Nacional Autonoma de México, 2014, p. 57 e ss. 14 Idem, ibidem, p. 59. Ainda sobre a temática da necessidade de haver descumprimento de dever normativo para que se configure a omissão inconstitucional, interessante observação é feita por José Julio Rodríguez, para quem essa compreen- são decorre de uma incorporação, ao direito constitucional, do sentido de omissão tal qual concebido pelo direito penal. A omissão penalmente relevante corresponde ao deixar de atuar a que obriga a lei, sendo imprescindível a existência de um dever de agir legalmente previsto. RODRÍGUEZ, José Julio Fernández. Aproximación al concepto de inconstitucionali- dad por omisión. In: CARBONELL, Miguel (Coord.). En busca de las normas ausentes : Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión. Cidade do México: Universidad Nacional Autonoma de México, 2014, p. 17-64.