Revista da EMERJ - V. 21 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2019 - Tomo 1

119  R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t.1, p. 87-120, set.-dez., 2019  TOMO 1 tais sofridas pelos presos e a adoção de critérios objetivos para tornar essa ideia operativa. A divergência quanto ao fundamento legal do argumento analógico que permitiria a compensação da pena – o Ministro Luís Rober- to Barroso defende que a analogia seria estabelecida a partir do instituto da remição enquanto este trabalho aposta na analogia com o instituto da detração – não parece produzir efeitos mais relevantes para a afirmação da tese jurídica na qual se baseia a ideia de equivalentes funcionais da pena e o regime de compensação punitiva por ela exigida. A escolha da detração como instituto-base da argumentação desen- volvida no sentido da incorporação definitiva da noção de equivalentes funcionais da pena para a afirmação do direito à compensação na pena das restrições de direitos fundamentais sofridas pelos indivíduos como respos- ta ao cometimento do delito se baseia em duas razões principais. Primeiro , o instituto da detração parece ter maior proximidade com o problema enfrentado do que a remição. Esta tem por objetivo reduzir a pena com fundamento da ideia de compensação constitutiva ou positiva da culpabilidade, que se mostra presente naquelas hipóteses em que medidas ressocializado- ras realizadas pelo apenado podem amenizar a utilidade da pena tal como definida pela sentença condenatória 61 . Já a detração tem por objetivo com- pensar a restrição de direitos fundamentais sofridas no curso do processo, como consequência de compensação destrutiva da culpabilidade. A sua ratio está bem mais próxima àquela da compensação na pena de qualquer tipo de restrição de direito fundamental, independente do momento em que ocorra (no curso do processo ou na fase de execução da pena). Segundo , os avanços já alcançados pela doutrina e jurisprudência no Brasil em relação ao tema da detração, inclusive com o uso da analogia, para ampliar seu al- cance – como, mais recentemente, tem ocorrido com a detração resultante do cumprimento de medidas cautelares alternativas à prisão preventiva – constituem um forte capital argumentativo para o reconhecimento amplo do direito à compensação na pena das mais diversas restrições de direitos 61 Nesse sentido, o voto proferido pela Ministra Rosa Weber: “Bem relembra, todavia, o Ministro Luis Roberto, a existencia de antecedentes nacionais autorizadores da remiço pelo estudo, historicamente concedida pelos Tribunais brasileiros antes de sua positivaço no ordenamento patrio. Em qualquer hipotese, observo que tanto a remiço pelo estudo como a remiço pelo trabalho, as duas categorias basicas citadas pelo art. 126 da Lei de Execuçes Penais, pressupoem pratica de ato pelo reeducando, indicativo de seu interesse na ressocializaço. Trata-se de um agir orientado a fim positivamente valorado pela Lei de Execucões Penais. Ainda que o art. 126, § 4º, da LEP autorize remiço ao preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou estudo, o que se tem na base do instituto e a vontade do interessado, interrompida por motivos alheios ocorridos enquanto este exercia tal autodeterminaço” (STF, RE 580252, Rel. Min. Teori Zavascki, Red. p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. em 16.02.2017).