Revista da EMERJ - V. 21 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2019 - Tomo 1

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t. 1, p. 87-120, set.-dez., 2019  112 TOMO 1 experiência jurisprudencial brasileira nos últimos anos, o Poder Judiciário está autorizado a corrigir, na análise dos casos concretos, as insuficiências do regramento legal da detração, tanto por meio da técnica de interpreta- ção extensiva da disposição contida no art. 42 do CP, como também pelo preenchimento de vazios normativos por meio do emprego da analogia in bonam partem . Em sentido contrário a essa tendência de ampliação, por meio da analogia, do âmbito de incidência da detração, a decisão proferida pelo STF no exame das medidas cautelares no âmbito da ADPF 347 indeferiu todos os pedidos que pretendiam ampliar o escopo da detração para nela incluir uma cláusula geral de compensação punitiva em decorrência das violações aos direitos dos presos. O Ministro Marco Aurélio, relator da ADPF, propôs que o Tribunal reconhecesse que “como a pena é sistematica- mente cumprida em condições muito mais severas do que as admitidas pela ordem jurídi- ca, a preservação, na medida do possível, da proporcionalidade e humanidade da sanção impõe que os juízes brasileiros apliquem, sempre que for viável, penas alternativas à prisão (reforço à aplicação de penas alternativas à privação de liberdade” 50 . O Tribu- nal, entretanto, se recusou a afirmar que o estado de coisas inconstitucional do sistema prisional deveria ser considerado pelos juízes na fixação da pena e no exame dos pedidos de concessão de benefícios da execução penal. O Relator, Ministro Marco Aurélio, deferia em seu voto duas me- didas cautelares que funcionavam como uma admissão geral dos equiva- lentes funcionais da pena, determinando “aos juizes e tribunais – que consi- derem, fundamentadamente, o quadro dramatico do sistema penitenciario brasileiro no momento de concessao de cautelares penais, na aplicaço da pena e durante o processo de execuço penal” e também “aos juizes – que estabelecam, quando possivel, penas alternativas a prisao, ante a circunstancia de a reclusao ser sistematicamente cumprida em condiçes muito mais severas do que as admitidas pelo arcabouco normativo” 51 . Embora o Relator tenha acatado esses pedidos mais gerais, indeferiu os pedidos que dariam maior concretude e operacionalidade às noções de equivalentes funcionais da pena e de compensabilidade das restrições de direitos com carga punitiva na pena a ser cumprida: 50 STF, ADPF 347 MC, Rel, Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. em 09.09.2015. 51 STF, ADPF 347 MC, Rel, Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. em 09.09.2015.