Revista da EMERJ - V. 21 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2019 - Tomo 1

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t. 1, p. 87-120, set.-dez., 2019  108 TOMO 1 tipo de compensação destrutiva da culpabilidade, que decorre de atos pos- teriores que adiantam ou produzem uma perda de direitos como conse- quência do delito e do processo que a que este dá lugar. Essa compensa- ção destrutiva é prevista expressamente pela lei quando permite o abono no tempo de cumprimento da pena do tempo de prisão preventiva (art. 58 do Código Penal espanhol) e também quando admite a compensação da pena em razão da perda de direitos sofrida por medidas cautelares de natureza diferente da pena imposta (art. 59 do Código Penal espanhol). Desse modo, o legislador espanhol reconheceu que a equivalência entre a pena aplicada e a gravidade do delito deve ser observada inclusive no caso em que, como consequência do delito, o Estado tenha privado de forma legítima o autor do mesmo de direitos antecipadamente. Nesse sentido, o Tribunal Supremo da Espanha afirmou que: “ [d] ado que a pena é por si mesma uma redução do status do autor em relação aos seus direitos fundamentais, é evidente que toda privação de direitos sofrida legitimamente durante o processo constitui um adiantamento da pena que não pode operar contra o acusado ”, de modo que “[s] e se negasse esta compensação da perda de direitos se vulneraria o princípio da culpabilidade, pois se desconheceria que o autor do delito já extinguiu uma parte da sua culpabilidade com dita perda de direitos e que isso deve ser compensado na pena imposta ”. 42 O Tribunal Supremo da Espanha também reconheceu que “se a lei compensa as perdas legitimamente ocasionadas pelo Estado no curso do processo penal, é também evidente que, com maior razão, deve proceder da mesma maneira quando a lesão jur dica não está justificada” 43 . Enquanto isso, no Brasil, o sistema de compensação punitiva por restrições (legítimas e ilegítimas) de direitos fundamentais sofridas pelo indivíduo seja no curso da investigação e do processo seja na fase de exe- cução da pena é extremamente deficitária. Os problemas vão desde a falta de regra explícita que permita a compensação na pena final das restrições impostas ao réu pelo juiz como medidas cautelares até a completa ausência de parâmetros para compensação de restrições de direitos resultantes da violação da lei pelo Estado. O subdesenvolvimento teórico da categoria dos equivalentes funcionais da pena reduz as chances de reconhecimento de que o caráter aflitivo da pena pode ser exercido concretamente por meio de outras medidas (decorrentes da correta aplicação da lei pelo juiz 42 Tribunal Supremo da Espanha, STS 934/1999. 43 Tribunal Supremo da Espanha, STS 934/1999.