Revista da EMERJ - V. 21 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2019 - Tomo 1

107  R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t.1, p. 87-120, set.-dez., 2019  TOMO 1 legislador seja mantida, o aumento fático da intensidade da pena – isto é, o agravamento das condições reais em que se dá o seu cumprimento, em comparação com o que prevê a legislação – demanda que a respectiva duração seja diminuída, de forma cor- respondente. A matemática é elementar. 38 Apesar da ideia de reconhecer a presença de equivalentes funcionais da pena ser relativamente inovadora no Brasil – a primeira formulação sistemática dessa tese surgiu no cenário jurídico com o ajuizamento da ADPF 347 –, o direito comparado apresenta bons exemplos da aplicação dessa categoria para redimensionar a pena em razão das diversas restrições de direitos fundamentais a que o réu pode se sujeitar durante o processo e também no curso da execução da pena. O Tribunal Supremo da Espanha reconheceu, no ano de 1993, que “tendo em conta que a pena constitui, exterior- mente considerada, uma perda de direitos fundamentais, a doutrina mais moderna tem considerado que as lesões de direitos fundamentais que resultam de uma desenvolvimento irregular do processo devem ser abonadas na pena pois têm também um efeito compensa- dor de parte da culpabilidade pelo fato em razão da perda de direitos” 39 . Esse mesmo efeito compensador passou a ser compreendido de forma mais ampla para afirmar que se devem computar na pena “os males injustificados que o acusa- do tenha sofrido em razão da um processo irregular” , uma vez que o autor não pode “receber pelo delito uma perda de direitos maior ao equivalente à gravidade de sua culpabilidade” 40 . Dito de outra forma, o Tribunal Supremo da Espanha afirmou que “a privação de bens e direitos que a pena produz não deve ser de superior gravidade que a gravidade da lesão jurídica causada pelo autor” 41 . O efeito compensador incidente sobre a pena deriva, em um pri- meiro plano, das situações que conduzem a um reconhecimento expres- so da vigência na norma ofendida, tal como ocorre nos casos de confis- são e reparação do dano. Para o Tribunal Supremo da Espanha, nesses casos, seria possível falar em uma compensação construtiva da culpabilidade porque se trata de um ato do próprio autor no sentido da afirmação dos valores da ordem jurídica. Mas o sistema legal também reconhece um 38 A petição inicial está disponível em: <http://www.jota.info/wp-content/uploads/2015/05/ADPF-347.pdf> . Acesso em: 20 dez. 2018. 39 Tribunal Supremo da Espanha, STS 934/1999. 40 Tribunal Supremo da Espanha, STS 934/1999. 41 Tribunal Supremo da Espanha, STS 934/1999.