Revista da EMERJ - V. 21 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2019 - Tomo 1

101  R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t.1, p. 87-120, set.-dez., 2019  TOMO 1 tituição da pena de prisão por restritiva de direito se a reincidência não implicar uma presunção de maior culpabilidade do réu, de modo que o juiz deve verificar, caso a caso, se é possível reprovar mais intensamente a con- duta do reincidente que não tenha considerado como advertências as con- denações anteriores. Nesse contexto, seria necessário também interpretar conforme a Constituição os arts. 33, § 2º, c 24 e 44, II, III e § 3º 25 , todos do Código Penal, para afirmar que a reincidência só poderá implicar aplicação de regime prisional mais gravoso e impedir a substituição da pena de prisão por restritiva de direito se essa circunstância impactar concretamente o grau de culpabilidade expressado pelo fato punível praticado 26 . Apesar da alta relevância dessas propostas de intervenção da ju- risdição constitucional nos campos da aplicação da pena, da fixação do regime prisional e da substituição da pena de prisão por restritiva de direi- to, o objetivo de transformar a pena de prisão em medida de ultima ratio também pode contar com o auxílio valioso do reconhecimento da ideia de equivalentes funcionais da pena e do direito à compensação punitiva em razão das restrições de direitos suportadas pelo indivíduo em todas as fases do 24 CP, art. 33. A pena de reclusao deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenço, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferencia a regime fechado. (...) § 2o - As penas privativas de liberdade deverao ser executadas em forma progressiva, segundo o merito do condenado, observados os seguintes criterios e ressal- vadas as hipoteses de transferencia a regime mais rigoroso: (...) c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá , desde o início, cumpri-la em regime aberto . 25 CP, art. 44. As penas restritivas de direitos sao autonomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade nao superior a quatro anos e o crime nao for cometido com violencia ou grave ameaca a pes- soa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o reu nao for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstancias indicarem que essa substituição seja suficiente. (...) § 2º. Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituiço pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substi- tuida por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3º. Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituiço, desde que, em face de condenaço anterior, a medida seja socialmente recomendavel e a reincidencia nao se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4º. A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restriço imposta. No calculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. § 5º. Sobrevindo condenaço a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execuço penal decidira sobre a conversao, podendo deixar de aplica-la se for possivel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. 26 Uma sentença do STF como essa se faz ainda mais necessária diante do fato de que o STJ tem interpretado restritiva- mente o precedente do STF firmado no julgamento do HC 123.108: “A possibilidade de aplicação do regime aberto, conforme HC 123108 julgado pelo do Pleno do STF, cinge-se à hipótese de furto de valor insignificante em que a incidência do princípio da bagatela - embora cogitável e possível em razão do valor do bem subtraído - tenha sido afastada sob o fundamento exclusivo da reincidência. No caso concreto, o art. 33, § 2º, c, do Código Penal - CP é plenamente aplicável, porquanto o bem subtraído não foi considerado de valor irrisório ou insignificante. Diante disso, não identifico flagrante ilegalidade na decisão do Tribunal a quo no sentido de que a fixação do regime aberto não é recomendável no caso em apreço, devendo-se estabelecer o regime semiaberto, em atenção à Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça” (STJ, HC 361.019/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 27/09/2016).