Revista da EMERJ - V. 21 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2019 - Tomo 1

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 21, n. 3, t. 1, p. 87-120, set.-dez., 2019  100 TOMO 1 a quatro anos – com possibilidade de aplicação do regime aberto e subs- tituição da pena de prisão por restritiva de direito – e outra superior a esse patamar – que impõe a cominação de regime semiaberto obrigatório sem possibilidade de substituição – com a mesma liberdade que teria para escolher a sanção adequada entre a pena mínima e a pena não superior a quatro anos. A escolha pela pena de prisão em detrimento das penas restritivas de direito deve contar não apenas com adequada fundamentação sob a ótica das circunstâncias judicias desfavoráveis (art. 59 do Código Penal), circuns- tâncias agravantes e eventuais causas de aumento. Quando a pena mínima cominada ao delito for inferior a quatro anos, o juiz deve apresentar espe- cificamente os motivos pelos quais as penas restritivas de direito não são “socialmente recomendáveis” (§ 3º do art. 44 do Código Penal). Isso signi- fica afirmar que a não aplicação da pena restritiva de direito só se justifica quando ela não se mostrar suficiente para prevenir o delito. O ônus da de- monstração da insuficiência é do juiz sentenciante. Sempre que o juiz não se desincumbir desse ônus, deve-se reconhecer que o réu tem direito subjetivo à substituição da pena de prisão pela pena restritiva de direito. Além disso, outros dois avanços nesse setor podem contribuir para arrefecer essa indesejável “cultura do encarceramento” que domina a prá- tica judicial no Brasil. Em primeiro lugar , a interpretação usualmente con- ferida pelos juízes ao art. 59 do Código Penal permite a majoração da pena com base em circunstâncias exclusivamente pessoais do condenado, o que resulta na aplicação de pena superior ao limite da culpabilidade pelo fato. Essa grave deficiência do modelo judicial de fixação de penas no Brasil pode ser, em grande medida, superada por uma atuação correti- va da jurisprudência pelo STF. Um pronunciamento tomado em controle concentrado de constitucionalidade que confira interpretação conforme a Constituição ao art. 59 do Código Penal para afirmar que as característi- cas pessoais e as motivações internas do réu – que não tenham expressão concreta na culpabilidade revelada pelo fato – só podem ser utilizadas para reduzir a pena já teria grande impacto no sistema de justiça criminal brasileiro e contribuiria de forma relevante para a progressiva superação dos resquícios de direito penal do autor no Brasil. Em segundo lugar , deve-se reconhecer que a reincidência só pode re- sultar na aplicação de regime prisional mais gravoso e na negativa de subs-