Revista da EMERJ - V. 20 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2018

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 3, p. 319 - 343, Setembro - Dezembro. 2018  333 não afasta, antes reclama, o exercício do dever inderrogável do magistrado de compatibilizar as escolhas legislativas com as escolhas efetuadas pelo constituinte. 24 A técnica da ponderação como mecanismo de utilização indispensável na atividade interpretativa decorre da constatação de que o texto legislativo se mostra necessariamente incompleto e de que a decisão judicial revela procedimento de construção da norma do caso concreto. Interpretação e aplicação da norma constituem-se em processo unitário, inexistindo duplicidade de etapas entre a qualificação do fato e do direito aplicável. Tal conclusão implica a definitiva superação da subsunção como método interpretativo. 25 Afirmou-se, nesta direção, que o “CC não é um conjunto de normas. É um conjunto de possibilidades de normas. Um ordenamento em potência. Só será norma depois da interpretação. O in- térprete desvencilha o texto do seu invólucro. A norma é o resultado da interpretação”. 26 Exemplo emblemático das dificuldades acarretadas pela subsunção tem-se na decisão extraída da jurisprudência alemã em que uma transexual de identidade feminina, com órgãos genitais masculinos, pretendeu, para consolidar sua relação homoafetiva com uma mulher, celebrar a união le- gal prevista pela lei alemã para pessoas do mesmo sexo. A autoridade local negou-se a conceder tal permissão, ao argumento de que, sendo o seu sexo genético masculino, ser-lhe-ia facultado o casamento com a sua parceira (previsto pelo Código Civil alemão para pessoas de sexos diferentes), não já a união legal para pessoas do mesmo sexo. Inconformada, a interessada recorreu ao juiz de primeiro grau e ao Tribunal de Apelação, sendo-lhe, contudo, indeferido o pedido nas duas instâncias. De fato, com base em técnica subsuntiva, as previsões legais de casamento e de união de pessoas securitização de créditos imobiliários, incorporação imobiliária, fundos de investimento imobiliário, trust. Rio de Janeiro: Renovar, 2009; Paula Greco Bandeira, Contrato Incompleto , São Paulo: Atlas, 2015. 24 Gustavo Tepedino, “A Constitucionalização do Novo Código Civil”, Editorial, Revista Trimestral de Direito Civil , vol. 15, Rio de Janeiro, Padma, jul-set/2003. 25 Cfr., na perspectiva do direito italiano, Pietro Perlingieri, O direito civil na legalidade constitucional , op . cit ., p. 579. 26 Eros Grau, A construção do direito: da elaboração do texto à produção da norma , palestra proferida na Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, em 31.3.2008, na qual se observou, ainda: “ Não há distinção entre interpretação e aplicação do direito: a interpretação do direito consiste em encontrar uma solução que só se opera na medida em que se realize a sua aplicação ” . No mesmo sentido, observa Lenio Streck: “Pensar que uma regra pode ser interpretada independente dos princípios ou que uma regra pode ‘valer’ mais do que um princípio é uma concessão ao positivismo ou uma espécie de retorno ao positivismo, como se regra e princípio contivessem uma ambiguidade, e que pudessem ser, ao mesmo tempo, um ‘critério’ de conhecimento (regra) e um ‘critério’ de explicação (princípio), aferíveis a partir do esquema representacio- nal sujeito-objeto” (“O papel da constituição dirigente na batalha contra decisionismos e arbitrariedades interpretativas”, in Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Jose Luis Bolzan de Morais, Lenio Luiz Streck (org.), Estudos Constitucionais , Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 186).