Revista da EMERJ - V. 20 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2018

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 3, p. 319 - 343, Setembro - Dezembro. 2018  332 enunciados, construindo valorosa tese, segundo a qual o reexame das pro- vas não se confunde com a sua revaloração: “a revaloração da prova cons- titui em atribuir o devido valor jurídico a fato incontroverso sobejamente reconhecido nas instâncias ordinárias”. 22 Na perspectiva que se procurou traçar, não há interpretação jurídica sem qualificação do fato, cujo exame, portanto, se faz imprescindível e insuperável. A valoração da prova pelo magistrado, em outras palavras, ocorrerá necessariamente, na medida em que procure compreender os fatos para analisar a incidência normativa (norma do fato concreto qualificado pelo intérprete à luz da integralidade do ordenamento). A valoração dos direitos a partir do seu exercício, que somente in concreto se poderá aferir, remete à já mencionada crítica à dicotomia entre a realidade social e os modelos jurídicos; e, em consequência, à necessá- ria superação da distinção entre fato social e fato jurídico. O desafio do intérprete, portanto, consiste em atingir o equilíbrio em atividade herme- nêutica que, fugindo à facilidade tentadora dos silogismos, considere o ordenamento em sua unidade e complexidade sem, contudo, derivar para ativismo irresponsável, de criação livre do direito, despreocupado com o desenho institucional democrático que deve pautar a atuação do Estado, inclusive o Estado-juiz. Como instrumento imprescindível ao intérprete neste desafio que se lhe apresenta, tem-se a ponderação, como técnica de sopesamento dos diversos vetores normativos incidentes no caso concreto. Por isso mesmo, a ponderação não deve ser adotada apenas na aplicação de princípios, mas também entre regras, e regras e princípios, já que todos os enunciados normativos dialogam entre si, contemporaneamente, sob a mesma tábua axiológica. 23 E a valoração prévia do legislador, na sociedade democrática, 22 STJ, AgRg no REsp. 1.036.178/SP, 4ª T., Rel. Min. Marco Buzzi, julg. 13.12.2011. 23 A doutrina constitucionalista costuma restringir a técnica da ponderação às hipóteses de compatibilização de princípios em conflito. Robert Alexy, referência obrigatória na matéria, descreve a técnica da seguinte maneira: “ The first stage involves establishing the degree of non-satisfaction of, or detriment to, a first principle. This is followed by a second stage in which the importance of sat- isfying the competing principle is established. Finally, in the third stage, it is established whether the importance of satisfying the latter principle justifies the detriment to or non-satisfaction of the former ” (Balancing, constitutional review, and representation. International Journal of Constitutional Law , vol. 3, n. 4, 2005, p. 574). Na civilística contemporânea, mostra-se bem mais ampla a utilização da ponderação, uma vez que a noção de legalidade constitucional impõe ao intérprete “argumentar sobre normas-princípios, cuja aplicação ‘não assume a forma silogística da subsunção, mas aquela da otimização ao realizar o preceito” (Pietro Per- lingieri, O direito civil na legalidade constitucional , cit., p. 596). No direito civil brasileiro, v., dentre outros, Anderson Schreiber, Novos paradigmas da responsabilidade civil , Rio de Janeiro, Renovar, 2007, pp. 146 e ss.; Ana Luiza Maia Nevares, A função pro- mocional do testamento : tendências do direito sucessório, Rio de Janeiro, Renovar, 2009, pp. 170 e ss. (em matéria de controle da autonomia privada testamentária); Roberta Mauro Medina Maia, Teoria geral dos direitos reais , São Paulo: RT, 2013, p. 256 e ss. (em matéria de relatividade dos efeitos obrigacionais); Milena Donato Oliva, Patrimônio separado : herança, massa falida,