Revista da EMERJ - V. 20 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2018

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 3, p. 270 - 281, Setembro - Dezembro. 2018  274 A distinção mais marcante, porém, não a única, está relacionada a quem cabe a legitimação para a defesa dos interesses coletivos: a) a um membro da classe afetada; b) às associações ou grupos (Espanha 8 ); c) aos órgãos públicos, como a Procuradoria Geral, Defensoria Pública e agên- cias. Há, contudo, em alguns casos, a combinação destes padrões. Somam-se outras diferenças importantes, como os requisitos (con- trole de representação adequada por lei ou pelo juiz; o papel e a forma da notificação) e o sistema de vinculação ( opt-in , opt-out ou mediante a res judicata secundum litis ou secundum litis et probationis). Em relação à tutela coletiva nos Estados Unidos da América, al- guns aspectos devem ser observados. O primeiro é quanto à importância da notificação que, de acordo com a Regra 23 (c) (2) (A) ou (B) das Civil Procedure Rules , pode ou deve, respectivamente, ser direcionada à classe. No caso dos direitos individuais homogêneos, a comunicação é obrigatória, enquanto nos direitos difusos ou coletivos em sentido estrito, a notificação é facultativa. O segundo aspecto, de certo modo relacionado ao primeiro 9 , é que o direito de opt-out só existe se o pedido for divisível, segundo a Rule 23 (b) (3). O terceiro é que, inicialmente, a Suprema Corte Americana editou a Equity Rule 48 em 1842, 10 permitindo as ações representativas, mas adotou a res judicata secundum litis ou apenas pro para os membros da classe, porque em tais casos a sentença não deveria prejudicar os direitos e pedidos das partes ausentes. Todavia, onze anos mais tarde, no caso Smith v. Swormstedt, a Suprema Corte Americana não considerou a segunda parte da Rule 48 e, tendo em vista a exigência da representação adequada, deci- 1013-1045; A. G. de C. Mendes, “Ações Coletivas nos Países Ibero-Americanos: Situação Atual, Código Modelo e Pers- pectivas”, 153 Revista de Processo (2007); A. G. de C. Mendes, “O Código Modelo de Processos Coletivos para os Países Ibero-Americanos, in R. D. Nolasco (eds.), Processo Civil Coletivo (Quartier Latin, São Paulo, 2005); E. Oteiza (eds.), Procesos Colectivos (Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006); E. Oteiza (eds.), I International Conference & XXIII Iberoamerican Procedural Law Convention (IAPL, AADP and IIDP, Buenos Aires, 2012); J. O. Favela (eds.), Las acciones para la tutela de lós intereses colectivos y de grupo (UNAM, México, 2004). 8 Na Espanha, o promotor de justice (Ministerio Fiscal) também tem legitimidade processual atualmente. 9 A comunicação, em se tratando de direitos individuais homogêneos, se faz necessária, porque os direitos são essencial- mente individuais e apenas acidentalmente coletivos. Por isso, o sistema norte-americano possibilita a exclusão, desde que manifestada dentro do prazo fixado pelo juiz. Nos direitos difusos e coletivos em sentido estrito, a comunicação é desejá- vel, para que se possa acompanhar, impugnar ou auxiliar os rumos do processo, mas não se torna obrigatória, porque, em razão da indivisibilidade, não se poderá excluir individualmente do processo coletivo. 10 Equity Rule 48: “Where the parties on either side are very numerous, and cannot, without manifest inconvenience and oppressive delays, in the suit, be all brought before it, the court in its discretion may dispense with making all of them parties, and may proceed in the suit, having sufficient parties before it to represent all the adverse interests of the plaintiffs and the defendants in the suit properly before it. But in such cases the decree shall be without prejudice to the rights and claims of all the absent parties”.