Revista da EMERJ - V. 20 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2018

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 3, p. 115 - 141, Setembro - Dezembro. 2018  136 La racionalidad argumentativa consiste en exigir que los argumentos en pro de cada solución se manejen no cotejándolos con las preferencias y creencias del juez o individuo llamado a decidir el caso, sino del modo como los considerarían cualesquiera miembros de una comunidad de ar- gumentadores perfectamente racionales e imparciales. Lo que ellos deci- dirían, en su caso, es lo que debe decidir el juez, que en realidad no es ni puede ser uno de ellos, aunque lo desee y se le pida que lo intente. Ese es el paso que va de Dworkin a Alexy. Mientras que el Hércules dworkiniano es un ideal puramente postulado pero que no se desempeña en ningún sitio, el argumentador racional de Alexy es un humano genérico que vive en la teoría de una sociedad perfecta de argumentadores sin tacha. Hér- cules es un genio imaginado, pero el argumentador racional de Alexy es cualquiera de nosotros al que postulamos colocado en un contexto que asegure la imparcialidad de su razonamiento; cualquiera de nosotros tal como somos, pero sin biografía, sin ideología, sin prejuicios, sin creencias definidas… Cualquiera de nosotros, como seres con biografía, ideología, prejuicios, creencias, debe decidir los casos, en tanto que juez, como si es- tuviera “allá” y no aquí, como si fuera perfectamente racional e imparcial, en lugar de ser como es. Hay que empezar por intentarlo, luego conviene creérselo y a continuación se decide diciendo que ya está y que así fue 24 . Por su parte, las corrientes teóricas de estilo positivista que procla- man la discrecionalidad judicial como elemento ineludible en la decisión 25 , ya sea en medida mayor o menor según los casos, y que, por tanto, se oponen al formalismo de las teorías de la única decisión correcta en de- recho (o casi), ponen por delante lo que los otros niegan: la insoslayable influencia de los elementos subjetivos en las decisión judicial. Lo que para los formalistas es un riesgo que no logran ignorar, pero que tratan de des- terrar, para iuspositivistas o antiformalistas es una certeza y, todo lo más, se pueden buscar recursos para que esa inevitable discrecionalidad judicial no degenere en incontrolable y fatídica arbitrariedad. En esto es donde podemos apreciar una escala de radicalidad, con su polo más optimista en quienes creen que caben instrumentos que en alguna medida controlen el 24 Estamos muy cerca de ese modelo de teórico o profesor de Derecho que András Jakab denomina modelo del teórico “profeta” y que pretende siempre decir a los jueces cómo deben decidir. Ese modelo de teórico “profeta” considera que él sabe siempre cómo hay que decidir cada caso y que los jueces deben sentenciar en correspondencia con eso que él sabe, siguiéndolo a él. Su sabiduría proviene de un conocimiento profundo de los fundamentos de la vida social y de las supre- mas verdades morales, traducidas a principios jurídicos, si acaso. “Es un Hércules y, si lo seguimos a él, acabaremos siendo como él”, pura luz, inmaculada sabiduría, portavoz de la verdad y la justicia para cada caso. Véase Jákab 2011: 765ss. 25 Así, entre tantísimos, Ferrajoli, L., 2011: 20.