Revista da EMERJ - V. 20 - N. 3 - Setembro/Dezembro - 2018

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 3, p. 115 - 141, Setembro - Dezembro. 2018  127 ya no en alianza con un iusnaturalismo con aromas de incienso, y bien ale- jado Alexy de actitudes políticas ultramontanas, dado que toma esquemas conceptuales de Dworkin, cuya filosofía política pasa por progresista, y en cuanto que actualiza la metaética iusmoralista con una síntesis del cons- tructivismo que late en filósofos tan poco sospechosos como Habermas o Rawls, entre otros de los que llevaron a cabo la llamada “rehabilitación” de la razón práctica, Alexy alcanza su más relevante logro en clave de sociolo- gía constitucional, como es que se piense que es progresista, liberador de los pueblos y protector de los derechos un constitucionalismo iusmoralista que quiere poner cortapisas a la soberanía popular, limitar los poderes del poder legislativo más allá de lo que en los términos de las constituciones se establece y hacer que la última palabra (dentro de los límites constitu- cionalmente marcados) sobre los derechos de los ciudadanos no la tengan los legisladores legítimos mediante el instrumento constitucional de la ley general, sino las judicaturas, y en particular los tribunales constitucionales, más afines generalmente a los poderes “decentes” y más controlables con las herramientas de la política tradicional y, por qué no, más cercanos a las antiguas iglesias y los viejos cenáculos. Lo que eran para la teoría decimonónica el método silogístico o el de la pura subsunción, lo es ahora el método de la ponderación 17 . Si aquellos subsumían, los dworkinianos y alexyanos de ahora ponderan, unos y otros convencidos de que el sistema jurídico es perfecto en su fondo, de que la discrecionalidad judicial no existe o juega un papel marginal o excepcional 18 y de que con ayuda del método en cuestión puede el juez dar con la única solución correcta para cada caso, solución que no depende de su concien- cia, sino del recto conocimiento que ese juez alcance, caso por caso, de lo 17 Sobre el modo en que Alexy contrapone subsunción y ponderación, véase Alexy 2003. Críticamente, Garzón Cárdenas 2018: 133ss. 18 El tema de la discrecionalidad judicial en Alexy es discutido y merecería análisis más detenido aquí. Alexy, desde luego, deja un cierto espacio para la discrecionalidad de los jueces y tribunales cuando de la ponderación resulta un empate entre los principios enfrentados en la balanza. Pero, fuera de ahí, Alexy se centra en subrayar que sí hay importantes compo- nentes de discrecionalidad del legislador , en los espacios que el sistema cede a su libre decisión. La clave estaría, a mi entender, en que cuando el legislador tiene discrecionalidad, el juez constitucional carece de competencia para someter a escrutinio y posible anulación sus decisiones, pero cuando el juez sí tiene tal competencia y pondera, la ponderación funciona como vía para la constatación de la solución judicial objetivamente correcta (salvo que se constante empate en el peso entre los principios enfrentados), no como ejercicio de discrecionalidad valorativa de los jueces. Véase, por ejemplo Alexy, R., 2009: 78ss. Es muy equívoco Alexy cuando dice, por ejemplo, que “la teoría de la ponderación, basada en la teoría de los principios, está intrínsecamente articulada con una teoría de la discrecionalidad” (Alexy, R. 2015: 221). Como ahí mismo explica, se trata de que al legislador se le reconocen sus espacios de decisión (¡cómo podría ser de otro modo!) y de que la escala triádica con que se pondera (grave, medio, leve) da pie, en ocasiones, a “puntos ciegos” y empates (vid. ibid., 221-223).