Revista da EMERJ - V. 20 - N. 2 - Maio/Agosto - 2018

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 2, p. 54 - 72, Maio/Agosto 2018  70 como se ha dicho con reiteración, o simplemente lo que ha hecho el Tribunal de Justicia es aplicar de un modo correcto y escrupuloso la antigua –y vigente– teoría de las excepciones. Veámoslo. 7. Puede encubrir la cláusula abusiva un vicio del consentimiento? El Tribunal de Justicia canceló toda posible discusión sobre la naturaleza de la abusividad al afirmar desde 2010 que se trataba de un tema de orden público 83 . Si es una cuestión de orden público, ese concepto sustenta nada menos que un hecho impeditivo que, en consecuencia, puede ser apreciado por el juez de propia iniciativa si la abusividad surge de las actuaciones procesales y el demandado no se opone a ello 84 . Dado que dicha abusividad posee un soporte documental indubitado en el contrato de consumo, esa apreciación es verdaderamente muy sencilla. Por tanto, tema zanjado. La cuestión es que la decisión ha despertado una sonora polémica que, a mi juicio, está mal enfocada. La doctrina 85 se ha lamentado de que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia pone en cuestión el principio dispositivo 86 , cuando como se acaba de demostrar en el epígrafe anterior, el principio dispositivo no sufre daño alguno, sino que es reconducido por esta jurisprudencia a sus originales fronteras. Sentado lo anterior, lo que sí puede ser debatible es si la abusividad podría implicar algo más incluso, además de ser una cuestión de orden público. Personalmente, teniendo en cuenta que el consumidor, como ya se dijo, es la base esencial de nuestra actual economía de mer- 83 ATJUE 16-11-2010, Pohotovosť s. r. o. c. Iveta Korčkovská. C-76/10. STJUE 30-5-2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse y Katarina de Man Garabito c. Jahani BV. Vid. al respecto EBERS, M., „From Océano to Asturcom: Mandatory Consumer Law, Ex Officio Application of European Union Law and Res Iudicata”, European Review of Private Law , 4, 2010, pp. 823 y ss. 84 Importante matización, porque de ese modo no se pone en cuestión el principio de aportación de parte. Cfr. SAARE / SEIN, “Amtsermittlungspflicht der nationalen Gerichte bei der Kontrolle von missbräuchlichen Klauseln in Verbrau- cherverträgen“, 2013, Journal of European Consumer and Market Law , pp. 17-20. 85 Aunque no unánimemente. Vid. ACHÓN BRUÑÉN, “Soluciones a problemas que en la praxis plantea la apreciación judicial de oficio de cláusulas abusivas en las escrituras de hipoteca”, Práctica de Tribunales , n. 118, enero-febrero 2016, p. 3. FERNANDEZ SEIJO, “ Tutela de oficio por el juez en los procedimientos judiciales”, Cuadernos de Derecho y Comercio , n. extraordinario 2014, p. 187. FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA e.a., Cláusulas abusivas en la contratación bancaria , Barcelona 2014, p. 45. MARCOS GONZÁLEZ, La apreciación de oficio , cit. p. 233. Con algún matiz, SAARE / SEIN, “Amtsermitt- lungspflicht der nationalen Gerichte bei der Kontrolle von missbräuchlichen Klauseln in Verbraucherverträgen“, cit. p. 20. 86 Aunque en un supuesto distinto, vid. MIQUEL SALA, “Verbraucherschutz auf Kosten der Dispositionsmaxime: War das erforderlich? Zugleich eine Besprechung der Rs C-32/12 (Duarte Hueros)“, 2014, Journal of European Consumer and Market Law , pp. 178 y ss.