Revista da EMERJ - V. 20 - N. 2 - Maio/Agosto - 2018

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 2, p. 54 - 72, Maio/Agosto 2018  69 no quisiera expresamente que se apreciara tal hecho, el juez no po- dría tomarlo en consideración. Sin embargo, todo ello no sucedería con los hechos excluyentes, ya que están basados en un derecho potestativo o disponible 80 , y si no se quiere restar eficacia a dicho derecho, el juez no lo puede apreciar de oficio 81 . Con esta explicación se mantiene la plena vigencia del principio dispositivo, aunque también se abre la posibilidad de que, en realidad, no exista diferencia alguna entre unos y otros hechos. Lo que se dedu- ce de todo lo anterior es que el juez, por pura lógica, puede conocer la existencia de hechos impeditivos, extintivos, y también excluyentes, si constan en el proceso. Pero solamente si lo desea el demandado podrá apreciar sus efectos jurídicos. Con respecto a los hechos impeditivos y extintivos basta con que el demandado no explicite su voluntad en contra de la apreciación. Si el hecho es excluyente, el demandado debería pedir expresamente esa apreciación. Y esa es la diferencia fundamental entre los dos grupos de excepciones. En consecuencia, la vigencia del principio dispositivo se hace compatible, no tanto con una matización del principio de aportación de parte, que a mi juicio permanece vigente, sino con una superación de una visión doctrinal lastrada por la antigua concepción de la carga de la prueba inspirada en el sistema de valoración legal de la prueba 82 , y que desde luego ya no tiene valor alguno en el proceso actual. En consecuencia, el secundum allegata et probata recobra su sentido origi- nal. El juez sólo decide en virtud de lo que conoce a través del proce- so, y no más allá. Aplicando todo lo anterior al tema que nos ocupa en este artí- culo, se plantea la posibilidad de si la alegación de la abusividad de la cláusula, como tal, entra dentro de las categorías de hechos objeto de excepción que el juez podría apreciar de oficio si le son conocidos por la documentación que se aporta a las actuaciones del proceso, aun- que el demandado no haya opuesto tal abusividad. Es decir, se abre la cuestión de si la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea supone una novedad absoluta en nuestros ordenamientos, 80 ORTELLS RAMOS, Derecho Procesal Civil , Cizur Menor 2013, p. 311. 81 Con respecto a la no apreciación de oficio de la prescripción, vid. ARROYO AMAYUELAS, “Efectos de la prescrip- ción extintiva”, en AAVV, La prescripcion extintiva , Valencia 2014, pp. 244 y ss. 82 Vid. NIEVA FENOLL, “La inexplicable persistencia de la valoración legal de la prueba”, Ars Iuris Salmanticensis , 2017, en prensa, p. 13.