Revista da EMERJ - V. 20 - N. 2 - Maio/Agosto - 2018

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 2, p. 54 - 72, Maio/Agosto 2018  60 tación, se observa con facilidad que ciertamente es relevante el cam- bio operado en relación con el entendimiento habitual de lo que es el principio dispositivo. Antes de esta jurisprudencia, el juez nada hacía si un litigante no alegaba expresamente la abusividad de una cláusula. Ahora tiene que declararla nula incluso aunque nadie se lo pida, porque de lo contrario, no es sólo que se vulneraría el orden público, sino que no se operaría eficazmente el efecto disuasorio que se pretende para evitar que estas cláusulas existan en el tráfico jurídico. Veremos en los siguientes epígrafes si es legítimo que sea así y, sobre todo, si todo ello supone realmente un cambio tan radical como se ha dicho últimamente. 3. Origen y razón de ser del principio dispositivo Hay que retroceder unos ocho siglos para percibir la esencia inicial del principio dispositivo. Su primera formulación hizo referen- cia, más que al propio principio dispositivo, al que desde hace ya más de un siglo se llama principio de aportación de parte, aunque no dejaba de referirse al primero y es importante ser conscientes de ello. La idea madre hay que buscarla en un texto de AZZONE escrito entre finales del siglo XII y principios del XIII 35 , de posible, aunque muy oscuro, origen romano 36 . En el mismo, como se ve en la cita, se dice –con algo de complejidad– que el juez forme su juicio a través de lo alegado en el proceso 37 , lo que constreñía su jurisdicción tanto a los hechos que se alegaran y probaran en el proceso –principio de aportación de parte– como lógicamente a lo que las partes hubieran pedido –principio dispositivo en sentido estricto–. Aunque el texto 35 AZZONE, Brocardica (aurea) , cit. rúbrica XX, p. 237, escrito en un latín muy vulgarizado, tiene una traducción algo complicada: Iudex debet ex conscientia iudicare, & econtrà.] Secundum allegata iudicare debet. Cum quaeritur, an iudex debeat iudicare secundum conscientiam suam, in causa civili vel criminali, distingue: utrum notum sit ei tamquam iudici, id est, ratione officii sui: an ut privato. In primo casu fertur sentencia secundum conscientiam suam; quae etiam potest dici allegatio. ut ff. de ser. l.2.&ff. Si fer. vend.1 surreptionem. & de minor. 25. anno.l.minor. Quid miri? nonne sert sententiam, secundum testificationes & confessiones, quas novit ut iudex? & et ita potest intellegi hoc generale. Si vero novit ut privatus, non debet ferre sententiam secundum conscientiam suam, sed secundum allegata. & ita intelligitur contraria Rubrica. Traducción: “ El juez debe juzgar en conciencia y, al contrario, debe juzgar según lo alegado. Se pregunta si el juez, en el proceso civil y penal, debe juzgar según su conciencia. Hay que distinguir entre lo que le sea conocido como juez –esto es, en razón de su oficio–, y lo que conozca por su vida privada. En el primer caso, debe dictar la sentencia según su conciencia, que también puede formar con las alegaciones. (…) ¿Qué tiene esto de extraño? ¿Acaso no es válida la sentencia dictada teniendo en cuenta los testimonios y confesiones que conoce como juez? De ese modo puede conocer todos los datos del asunto. Pero si conoce la verdad por su vida privada, no debe dictar la sentencia según su conciencia, sino (solamente) teniendo en cuenta lo alegado. Y así se entiende de la rúbrica contraria. ” 36 Vid. la interesante reconstrucción histórica de ALISTE SANTOS, “La facultad de iniciativa probatoria ex officio iudicis en nuestro derecho procesal”, Actualidad civil , n. 9, 2012, pp. 940-941. 37 Lo que propició la precisión canónica posterior del “ secundum acta e probata ”, que destaca ALISTE SANTOS, “La facultad de iniciativa probatoria ex officio iudicis en nuestro derecho procesal”, cit. p. 944.