Revista da EMERJ - V. 20 - N. 2 - Maio/Agosto - 2018

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 2, p. 54 - 72, Maio/Agosto 2018  59 juez ya se pronunció una vez sobre la abusividad con fuerza de cosa juzgada en una fase del proceso, no puede reconsiderar la cuestión posteriormente en el curso del mismo 29 , lo que es lógico desde la perspectiva de la llamada “cosa juzgada formal” 30 . También sostuvo que la apreciación de oficio sólo era posible si la permitían las normas procesales de Derecho interno, aunque equiparando la cuestión de la abusividad a un tema de orden públi- co 31 , con la importancia que ello conlleva dado que, precisamente, las normas nacionales permiten –con mayor o menor ambigüedad– al juez apreciar de oficio las vulneraciones del orden público 32 . Por último, el Tribunal de Justicia estableció 33 que su control sólo alcanza a procesos judiciales, y no a las ejecuciones de documentos ejecu- tivos notariales, lo que ha supuesto un evidente retroceso que ha podido ser aprovechado por el legislador español, por ejemplo, para convalidar sin problemas el llamado “procedimiento monitorio nota- rial” de los arts. 70 y 71 de la Ley del Notariado de 1862, introducido meses antes de la sentencia 34 . A pesar de las resoluciones destacadas en los dos últimos pár- rafos, que además poseen una sólida, aunque discutible, fundamen- no era aplicable a casos acabados con sentencia firme anteriores a 2009. El Tribunal de Justicia hizo esta afirmación para justificar que no procedía la responsabilidad del Estado Miembro por incumplimiento del Derecho del Unión en estos casos, pero con ello abre la posibilidad de anular procesos concluídos por sentencia firme posteriores a 2009 en los que no se hubiera apreciado de oficio la abusividad de una cláusula, dado que si el Estado Miembro no arbitra un procedimiento de anulación de estos procesos concluídos con firmeza, incurriría en responsabilidad. 29 Lo que es perfectamente lógico si no fuera porque, en el caso concreto, la resolución de la que el Tribunal de Justicia predicó esos efectos – el célebre “auto de 12 de junio de 2013”, vid. STJUE 26-1-2017, Banco Primus c. Jesús Gutiérrez García. C-421/14, puntos 18 y 38 a 54– muy probablemente no los tenía (vid. ACHÓN BRUÑÉN, Soluciones, cit. p. 37), o ni siquiera era apropiado que los tuviera al haberse producido el pronunciamiento en el marco de un procedimiento claramente sumario, aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil intente hurtarle dicho carácter en evidente beneficio de las entidades crediticias. Y es que al margen de otras consideraciones más complejas, si la resolución final del propio procedi- miento ejecutivo hipotecario, que era el sustanciado en aquel caso, carece, en general, de efectos de cosa juzgada (art. 698 L.E.C.), mal podía tenerlos una resolución incidental, aún centrada específicamente en la abusividad de las cláusulas. No obstante, es de justicia decir que el párrafo 1 del art. 698, puesto en relación con el art. 695.1.4ª L.E.C. avala literalmente la interpretación del Tribunal de Justicia. Sobre el tema, CARRASCO PERERA, “La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de reforma hipotecaria y la articulación procesal del control sobre cláusulas abusivas en la ejecución hipotecaria”, Revista CESCO de Derecho de Consumo , n. 6, 2013, p. 65. EBERS, M., „From Océano to Asturcom: Mandatory Consumer Law, Ex Officio Application of European Union Law and Res Iudicata”, European Review of Private Law , 4, 2010, pp. 835 y ss. 30 Que es la más antigua históricamente hablando. NIEVA FENOLL, La cosa juzgada , cit. pp. 25 y ss. 31 ATJUE 16-11-2010, Pohotovosť s. r. o. c. Iveta Korčkovská. C-76/10. STJUE 30-5-2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse y Katarina de Man Garabito c. Jahani BV. 32 Art. 1255 del Código Civil español, art. 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Art. 6 del Code Civil francés. Art. 1229 Codice Civile italiano. §138 BGB. 33 STJUE 1-10-2015, ERSTE Bank Hungary Zrt. c. Attila Sugár. C-32/14. 34 Ley 15/2015, 2-7. DF 11.1. Sobre este procedimiento, CABREJAS GUIJARRO, “El nuevo Monitorio Notarial, una forma de evitar el control judicial de oficio de las cláusulas abusivas”, Temas para el debate , n. 247 (junio), 2015, pp. 31 y ss.