Revista da EMERJ - V. 20 - N. 2 - Maio/Agosto - 2018

 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 20, n. 2, p.147-173, Maio/Agosto. 2018  158 do ônus da prova (regra de julgamento) e dar pela improcedência; b) mas se foi o réu que assumiu o dito risco, o juiz deve, depois da ins- trução e antes da sentença, inverter o ônus da prova e intimá-lo (o réu) para que se manifeste, para, só então, dar pela procedência 28 . Tome-se o seguinte exemplo, extraído da doutrina de Gerhard Walter 29 . Um nadador iniciante faleceu na piscina de um clube social (de nadadores), de grande profundidade, que jamais fora identifi- cada ou sinalizada como imprópria para os neófitos – como deter- minam as leis. Seus familiares ajuizaram ação indenizatória em face do clube social sob o argumento de que a vítima morreu afogada. O clube social, em sua defesa, sustenta que o falecimento se deu por um colapso cardíaco ou circulatório, o que é fato natural excluden- te de nexo de causalidade. Ao longo do processo, constatou-se que nenhum dos fatos (afogamento ou colapso) era passível de prova – sequer por indício –, imperando a dúvida, uma “situação de inescla- recibilidade”. Perceba-se, contudo, que o clube social, ao furtar-se de cumprir seu dever legal de definir a piscina como imprópria para uso de iniciantes, aceitou o risco de causar acidentes deste viés e produzir dano, bem como o risco de não deter meio de prova apto a excluir o nexo de causalidade entre o descumprimento do seu dever de proteção/prevenção (com sinalização devida) e o aciden- te fatal. Assumiu, pois, o risco da “inesclarecibilidade”, devendo o julgador inverter o ônus da prova, antes da sentença – em tempo de exercer o contraditório –, para, em seguida, condená-lo a inde- nizar a vítima. Parece que, nestes casos, estaria o juiz valendo-se de prova prima facie : pauta-se no que usualmente ocorre (máxima de experiência) para presumir o afogamento. Calca-se nas regras de experiência, para se convencer da ocorrência do fato não provado. Talvez aqui se encaixe, com perfeição, a visão de Kazuo Watanabe exposta linhas atrás de que a inversão do ônus da prova nada mais é do que um julgamento por verossimilhança – que é aquele pro- movido pela prova de primeira aparência ou por verossimilhança (prova prima facie ). 28 MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da Convicção e Inversão do Ônus da Prova segundo as peculiaridades do caso concreto, cit., p. 7 e 8. 29 WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba. Bogotá: Temis, 1985, p. 277 e 278.